Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 03. Jan. 2018 - AN 4 S 17.02428

1. Die aufschiebende Wirkung der am 11. Dezember 2017 erhobenen Klage der Antragstellerin gegen Nr. 1 des Bescheides des Antragsgegners vom 8. November 2017 wird wiederhergestellt.

2. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen eine Anordnung des Antragsgegners auf Grundlage des Arbeitszeitgesetzes, die ihr als Arbeitgeberin untersagt, die tägliche Arbeitszeit ihrer Arbeitnehmer in einer Wachleitzentrale bzw. Wachzentrale (nachfolgend: Wachzentrale) über zehn Stunden hinaus zu verlängern, solange dem Antragsgegner keine Dokumentation einer Tätigkeits- und Belastungsanalyse vorgelegt wurde.

Die Antragstellerin ist ein bundesweit tätiger Sicherheitsdienstleister. Sie erbringt auf Grundlage einer Leistungsbeschreibung des Beschaffungsamtes des Bundesministeriums des Innern vom 26. November 2012 Sicherheitsdienstleistungen, konkret die Bewachung der Liegenschaft des B* … in …, … (nachfolgend: Objekt); der Vertrag habe nach Angabe der Antragstellerin noch eine Laufzeit bis zum 31. Mai 2018. Zum Aufgabenumfang des „Pförtner/-und des Sicherheitsdienstes (Wachleiter)“ gehört gemäß Ziffer 1. der Leistungsbeschreibung u.a. die „Überwachung der Zaunmeldeanlage/ Alarmmonitore in der Wachzentrale“. Dort werden auf 20 Bildschirmen Außenaufnahmen des Geländes des Objekts dargestellt. Weiter gehört zum Aufgabenumfang des „Pförtner/-und des Sicherheitsdienstes (Wachgehilfe)“ gemäß Ziffer 3. der Leistungsbeschreibung u.a. die „Überwachung der Bildschirme der Video-/Zaunmeldeanlage (während der Anwesenheit in der Wachzentrale)“.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2013, das nach einer Besichtigung des Objekts am 7. November 2013 erstellt wurde, ohne jedoch das Ergebnis dieser Besichtigung aktenkundig zu machen, forderte der Antragsgegner die Vorlage verschiedener Unterlagen (Schichtpläne des Objektes für die Monate Mai bis Dezember 2013; innerbetriebliche Arbeitszeit- und Pausenregelung für die Mitarbeiter; den für den Betrieb gültigen Tarifvertrag; eine Gefährdungsbeurteilung speziell zur Arbeitszeit/Pausenregelung/psychomentalen Belastung; Belastungsanalyse mit der Darstellung, in welchem Umfang sich die tägliche Arbeitszeit aus Arbeitsbereitschaft und aus Vollarbeit zusammensetzt, um eine Verlängerung der Arbeitszeit auf 12 Stunden beurteilen zu können sowie schriftliche Einwilligung der Arbeitnehmer zur Verlängerung der wegtäglichen Arbeitszeit) zur Beurteilung des sozialen Arbeitsschutzes.

Die Antragstellerin legte mit Schreiben vom 31. Januar 2014 diverse Unterlagen vor (Einsatzpläne Mai bis Dezember 2013, einschlägige Tarifverträge, Gefährdungsbeurteilung für Werkschutzmitarbeiter der Antragstellerin für das Objekt). Eine Belastungsanalyse wurde nicht vorgelegt, jedoch führte die Antragstellerin in ihrem Schreiben aus, dass es sich bei der Wachzentrale um eine voll computergestützte Zentrale handle, wodurch die aktive Tätigkeit bereits wesentlich entlastet sei. Eventuell eintretende Alarmsituationen von Meldesystemen würden durch akustische Signale angezeigt und von der überwiegend mit zwei Mitarbeitern besetzten Wachzentrale aus dann geprüft und erledigt. Die Bereitschaftszeiten, also die Phasen der nicht aktiven Absicherung und reinen Anwesenheit, hielten sich aus Sicht der Antragstellerin regelmäßig mit den Zeiten des aktiven Tuns mindestens die Waage bzw. seien mindestens ausgeglichen. Nachts sowie an Samstagen, Sonn- und Feiertagen, wenn die Liegenschaft insgesamt geschlossen und jedenfalls mit zwei Personen besetzt sei, „erschöpfe“ sich die aktive Tätigkeit in den Streifengängen, der Überwachung der Meldesysteme/Videoaufzeichnungsgeräte, dem evtl. erforderlichen Einschreiten bei einer Alarmmeldung und dem Telefondienst. Arbeitsbereitschaft falle für den einzelnen Mitarbeiter somit regelmäßig in erheblichen Umfang an.

Daraufhin teilte der Antragsgegner mit Schreiben vom 8. August 2014 mit, dass der begründete Verdacht bestehe, dass die Arbeitszeit der Mitarbeiter der Antragstellerin für das Objekt oftmals nicht in erheblichem Umfang aus Arbeitsbereitschaft bestehe und daher die Verlängerung der Arbeitszeiten über zehn Stunden hinaus unzulässig sei. Daher wurde um Übersendung einer Belastungsanalyse für die Beschäftigten der Antragstellerin an der Pforte in dem Objekt gebeten. Aus dieser solle hervorgehen, in welchem Umfang sich die tägliche Arbeitszeit aus Arbeitsbereitschaft, Vollarbeit und Pausen zusammensetze.

Mit Schreiben der Antragstellerin vom 20. Februar 2015 wurden handschriftliche Aufzeichnungen verschiedener Mitarbeiter vorgelegt, die in ein Formblatt „Belastungsanalyse privater Wachdienst“ eingetragen waren und den Monat Dezember 2014 betrafen. In dem Formblatt wurden als exemplarische Aufzählung für aktive Tätigkeiten „Besucherabfertigung, Schrankendienst, Telefonate und Auskünfte“ sowie als passive Tätigkeiten „kein Besucherverkehr, kein Telefon und Warten auf Besucher“ vorgegeben. Von mehreren Mitarbeitern wurde an deren Einsatztagen handschriftlich vermerkt, welche aktiven und passiven Tätigkeiten in welchem Zeitumfang erledigt wurden. In mehreren Formblättern wurde handschriftlich in der Spalte „Passive Tätigkeit / Bereitschaft von / bis“ die Tätigkeit „Monitorüberwachung“, teils mit dem Zusatz „(20 Stück)“ (z.B. Blatt 8, 10, 13 und 50 der Anlage 2 zur Behördenakte, AN 4 K 16.01704) bzw. „Überwachung von Monitoren (20 Stück)“ (z.B. Blatt 22 und 43 der Anlage 2 zur Behördenakte, AN 4 K 16.01704) angegeben.

Der Antragsgegner erklärte mit Schreiben vom 15. Juni 2015 gegenüber der Antragstellerin, dass diese die Ausnahme des § 6 Nr. 1.1. Mantelrahmentarifvertrag vom 30. August 2011 für Sicherheitsdienstleistungen in der Bundesrepublik Deutschland (nachfolgend: MRTV Bund) zur Verlängerung der täglichen Arbeitszeit über zehn Stunden in Anspruch nehme. Dies sei nur zulässig, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft falle. Von einem erheblichen Anteil könne mit Verweis auf einen Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2006 – 1 ABR 6/05 nur dann gesprochen werden, wenn z.B. bei einer Gesamtarbeitszeit von elf Stunden die Arbeitsbereitschaft mindestens 27% betrage, d.h. eine tägliche Arbeitszeit von elf Stunden müsse eine Arbeitsbereitschaft von drei Stunden enthalten. Die Vollarbeit dürfe zudem nicht besonders schwer sein. Damit die tägliche Gesamtarbeitszeit auf über zehn Stunden verlängert werden könne, müsse die Antragstellerin als Arbeitgeber im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung eine Belastungsanalyse durchführen, in der die Inanspruchnahme über einen längeren Zeitraum dokumentiert werde. Aus der Belastungsanalyse solle hervorgehen, in welchem Umfang sich die tägliche Arbeitszeit aus Arbeitsbereitschaft, Vollarbeit und Pausen zusammensetze. Für den Monat Dezember 2014 habe die Antragstellerin für das Objekt eine Belastungsanalyse durchgeführt. Der durchgeführten Belastungsanalyse fehle jedoch die notwendige Aussagekraft, zudem liege keine Ergebnisauswertung bei. Unter Vorgabe eines Schemas wurde daher um Erstellung einer erneuten Belastungsanalyse für die Mitarbeiter der Antragstellerin bezüglich des Objekts für den Zeitraum vom 1. Juli bis 30. September 2015 gebeten.

Die Antragstellerin legte mit Schreiben vom 30. November 2015 Übersichten in Balkendiagrammform für den Wachleiter (Nacht und Tag), den Wachgehilfen, die Besucherpforte Nord und Lieferantenpforte Ost vor, in denen zwischen Zeitanteilen für „Bereitschaft/Pause“ und für „Arbeit“ differenziert wurde. Die Antragstellerin führte diesbezüglich aus, dass die Diagramme auf Grundlage in dem Objekt erhobener Zeitanteile im Zeitraum 1. Juli 2015 bis 30. September 2015 erstellt worden seien. Die Balkendiagramme würden sich auf die Sicherheitszentrale im B* … (nachfolgend: …*) sowie die beiden Pforten beziehen. Die Antragstellerin teilte weiter mit, dass sie hoffe mit ihren Ausführungen aufgezeigt zu haben, dass die Zeitanteile der nichtaktiven Anwesenheit in Form der Arbeitsbereitschaft und Pause in einem erheblichen Verhältnis zu den Zeiten der jeweiligen Vollarbeit stehe. Sie führte weiter aus, dass den Zeiten der aktiven Tätigkeiten (Besucherabfertigung, Öffnen, Schließen der Schranken usw.) immer wieder Zeitanteile des „Wartens“ gegenüberstünden. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass die Vollarbeit, mangels körperlicher und geistiger Beanspruchung im Vergleich zu anderen Arbeitsaufgaben und Tätigkeiten, nicht besonders schwer sei.

Mit Emails vom 14. Januar und 24. Februar 2016 sowie mit Schreiben vom 7. März 2016 forderte der Antragsgegner die Antragstellerin nochmals auf, die Datenbasis, auf Grund derer die Antragstellerin die Belastungsanalyse erstellt habe, vorzulegen. Zudem wurde auf den Inhalt des Schreibens des Antragsgegners vom 15. Juni 2015 hingewiesen.

Mit Schreiben vom 11. März 2016 teilte die Antragstellerin mit, dass sie sich gerne in einem persönlichen Gespräch wegen der vorzulegenden Unterlagen austauschen würde.

Der Antragsgegner antwortete darauf mit Schreiben vom 22. März 2016 und teilte mit, dass er die Verlängerung der Arbeitszeit über zehn Stunden möglicherweise als nicht zulässig ansehe. Zur Beurteilung wurde nochmals die Vorlage der Datenbasis, auf Grund derer die Antragstellerin die Belastungsanalyse erstellt hat, gefordert. Im Anschluss daran könne gegebenenfalls auch ein Gesprächstermin vereinbart werden.

Die Antragstellerin reagierte mit Schreiben vom 8. April 2016 darauf und teilte mit, dass die dargestellte Schichtstruktur im Objekt den Vorgaben der Ausschreibung entspreche. Da der Antragsgegner offensichtlich von einer anderweitigen, in arbeitszeitrechtlicher Hinsicht zu bevorzugenden, Schichtstruktur ausgehe und bezüglich der bisherigen von der Antragstellerin auf Kundenwunsch eingerichteten 12-Stundenschichten der Verdacht des Antragsgegners bestehe, dass dies nicht zulässig sei, bat die Antragstellerin um den Erlass eines Bescheids zur Vorlage bei seinem Auftraggeber, dem B* …

Der Antragsgegner bat mit Schreiben vom 27. Juni 2016 um Mitteilung von Terminen für eine gemeinsame Besprechung in dem Zeitraum vom 1. Juli bis 30. September 2015.

Daraufhin erwiderte die Antragstellerin mit Schreiben vom 30. Juni 2016, dass es ihr nicht möglich sei, bis Mitte Juli 2016 einen Termin zu finden. Zudem rief die Antragstellerin in Erinnerung, dass sie eine Belastungsanalyse aus ihrer Sicht für Dezember 2014 bereits im Detail zum Verbleib vorgelegt habe. Ferner habe sich aus ihrer Sicht der Beobachtungszeitraum Juli 2015 bis September 2015 zwischenzeitlich erledigt, da der Flüchtlingsstrom abgeklungen sei. Auf Grund dessen würde es sich zur Gewährleistung eines aktuellen Bildes der Auffassung der Antragstellerin nach anbieten, sich auf Dokumentationen des aktuellen täglichen Schichtbetriebes zu beschränken.

Der Antragsgegner erließ daraufhin am 26. Juli 2016 einen Bescheid, der in Ziffer 1. die Antragstellerin aufforderte, für alle Mitarbeiter des Objekts, für die die Antragstellerin eine Ausnahme des § 7 Abs. 2a ArbZG i.V.m. § 6 Nr. 1.1. MRTV Bund in Anspruch genommen habe, folgende Belastungsanalyse vorzulegen:

„a) Tägliche Aufzeichnungen

Die Erfassung der täglichen Vollarbeit, Arbeitsbereitschaft und Pausenzeiten soll durch eine anerkannte Methode zur Zeiterfassung, wie z.B. REFA Zeitaufnahme, Multimomentaufnahme erfolgen. Diese Datenbasis muss von der Behörde einsehbar sein.

b) Auswertung und Ermittlung der Durchschnittswerte Über alle gleichartigen Tage (in der Regel alle Montage, Dienstage, Mittwoche etc.) sind die Durchschnittswerte der Zeitanteile der Vollarbeit, Arbeitsbereitschaft und Pausenzeiten zu bilden.

c) Darstellung

Die Darstellung der ermittelten durchschnittlichen Zeitanteile für die jeweiligen gleichartigen Tage soll in Diagrammform erfolgen (z.B. Balkendiagramm).“

Der Antragsgegner begründet seinen Bescheid u.a. damit, dass die Antragstellerin die Arbeitszeit ihrer Beschäftigten auf über zehn Stunden verlängert habe. Dies sei jedoch nur zulässig, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichen Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst falle und durch besondere Regelungen sichergestellt werde, dass die Gesundheit der Arbeitnehmer nicht gefährdet wird, § 7 Abs. 2a ArbZG i.V.m. § 6 Nr. 1.1. MRTV Bund. Für die Beurteilung müsse eine Gefährdungsbeurteilung über einen längeren Zeitraum vorgelegt werden. Trotz mehrfacher Aufforderung hierzu, seien die Belastungsanalysen für den Zeitraum 1. Juli bis 30. September 2015 nicht vorgelegt worden.

Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin Klage (AN 4 K 16.01704) erhoben, über die bisher noch nicht entschieden wurde.

Am 23. März 2017 fand eine Besichtigung der Wachzentrale durch den Antragsgegner statt. Als Ergebnis wurde in einem Aktenvermerk festgehalten, dass zu den Aufgabenbereichen in der Wachzentrale u.a. die „ständige Monitorüberwachung (Zäune, Eingänge, etc.) von ca. 20 Monitoren“ gehöre. Gemäß einer Selbsteinschätzung eines Pfortenmitarbeiters betrage der Anteil passiver Tätigkeiten 27%. Nach Einschätzung der zuständigen Sachbearbeiterin des Antragsgegners liege damit Vollarbeit und keine Bereitschaftszeit vor.

Der Antragsgegner wandte sich daher mit Schreiben vom 2. Juni 2017 erneut an die Antragstellerin und forderte diese auf, bis zum 15. Juli 2017 die Vorgaben von § 3 ArbZG einzuhalten. Es wurde mitgeteilt, dass bei dem Ortstermin am 23. März 2017 festgestellt worden sei, dass die Arbeitnehmer in der Wachzentrale täglich 12 Stunden hauptsächlich mit Monitorbeobachtungen beschäftigt würden. Zudem sei keine Gefährdungsbeurteilung vorgelegt worden, mit der der Nachweis erbracht wurde, dass die Arbeitszeit zu Recht gem. § 7 Abs. 2a ArbZG i.V.m. § 6 Nr. 1.1. MRTV Bund auf 12 Stunden erweitert wurde.

Die Antragstellerin antwortete darauf mit Schreiben vom 18. August 2017 und teilte mit, dass deren Mitarbeiter (Wachleiter und gegebenenfalls Wachgehilfe) nicht hauptsächlich und nicht unentwegt auf die Monitore starren und diese beobachten müssten. Sie täten dies im Gegenteil nur vereinzelt sowie über den Tag verteilt und unregelmäßig, in keinem Fall aber ununterbrochen über mehrere Stunden. Die Bildschirme würden die Absicherung des Außenbereichs des Objekts zeigen. Der das Gelände umlaufende Zaun sei mit Meldedrähten gesichert, so dass im Falle eines Kontaktes automatisch ein Alarm ausgelöst werde. Erst im Alarmfall müsse der Mitarbeiter reagieren und auch mittels der Inaugenscheinnahme des entsprechenden Monitors herausfinden, was passiert sei. Durch die in der Wachzentrale auflaufende elektronische Alarmmeldung erfahre er, welcher Monitor und damit welcher Perimeterabschnitt betroffen sei. Die Monitore seien folglich nur ein Hilfsmittel zur zügigen „Ursachenerkennung“ im Alarmfall und ein Teil der zu beachtenden Notfallroutinen. Die dauernde Monitorbeobachtung außerhalb eines Alarmfalls sei kein Arbeitsbestandteil. Zudem würden die Arbeitszeiten auch nicht bei einem Schichtwechsel überschritten. Die Schichtübergabe sei so organisiert, dass der Wachleiter spätestens zum Ende seiner Schicht etwaige Vorkommnisse in das Wachbuch eintrage. Der ablösende Wachleiter könne so das Tagesgeschehen nachvollziehen. Der Wechsel der Wachleiter finde um 6.00 Uhr und 18.00 Uhr statt. Der Wachgehilfe arbeite von 14.30 Uhr bis 21.00 Uhr bzw. von 21.00 Uhr bis 9.00 Uhr. Da sich die Schichten des Wachleiters und des Wachgehilfen überlappen würden, sei eine entsprechende Informationsweitergabe sichergestellt und zudem auch bei einem Schichtwechsel die jeweilige Position mit einem Mitarbeiter besetzt.

Der Antragsgegner erließ daraufhin am 8. November 2017 einen Bescheid mit nachfolgendem Inhalt:

„1. Es wird Ihnen spätestens ab dem 1. Dezember 2017, im Falle der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung spätestens vier Wochen nach Bestandskraft des Bescheides, untersagt, die tägliche Arbeitszeit Ihrer Arbeitnehmer in der Wachleitzentrale (WLZ) Ihres oben genannten Objekts über zehn Stunden hinaus zu verlängern, solange Sie dem Gewerbeaufsichtsamt keine Dokumentation einer Tätigkeits- und Belastungsanalyse vorgelegt haben, mit der der Anteil der Arbeitsbereitschaft an der täglichen Arbeitszeit der Arbeitnehmer in der WLZ bestimmt wurde. 2. Die Anordnung nach Nr. 1 wird für sofort vollziehbar erklärt.“

Ferner wurde ein Zwangsgeld angedroht (Nr. 3) und eine Kostenregelung getroffen (Nr. 4). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Anordnung in Nr. 1 auf § 17 Abs. 2 ArbZG i.V.m. § 3 und § 6 Abs. 2 ArbZG beruhe. Vor Ort sei festgestellt worden, dass die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer in der Wachzentrale dauerhaft auf 12 Stunden verlängert wurde. Dies sei jedoch nur möglich, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst falle. Die für die Beurteilung erforderlichen Unterlagen seien jedoch bisher nicht vorgelegt worden. Bis dahin seien die Vorschriften der §§ 3 und 6 Abs. 2 Satz 2 ArbZG einzuhalten, die eine Verlängerung der Arbeitszeit auf bis zu zehn Stunden ermöglichen. Die Einhaltung der täglichen Höchstarbeitszeit wirke der Schädigung der Gesundheit und der Minderung der Leistungsfähigkeit der Arbeitnehmer entgegen und vermindere so die Unfallgefahr. Auch sei nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden worden. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei gewahrt. Die Anordnung erginge zum Schutz der Arbeitnehmer. Nach Vorlage der geforderten Unterlagen, was keinen unzumutbaren Aufwand darstelle, könne erst entschieden werden, ob eine Verlängerung der Arbeitszeit auf 12 Stunden möglich sei.

Die Anordnung des Sofortvollzugs hinsichtlich Nr. 1 des Bescheides wurde unter Bezugnahme auf § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO damit begründet, dass ab der achten Arbeitsstunde das Unfallrisiko bzw. das Risiko für Fehlhandlungen exponentiell ansteige, zumal das B* … ein potentielles Ziel für terroristische Anschläge sein könne. Das öffentliche Interesse am Schutz von Leben und Gesundheit der Betroffenen überwiege das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung einer Klage.

Mit Schreiben vom 22. November 2017, bei Gericht am 23. November 2017 eingegangen, beantragte die Antragstellerin sinngemäß,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Nr. 1 des Bescheids des Antragsgegners vom 8. November 2017 wiederherzustellen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, dass die Antragstellerin auf Grund einer Ausschreibung Sicherheitsdienstleistungen in Form der Bewachung für die Liegenschaft des B* … erbringe. Sie habe das erforderliche Wachbzw. Sicherheitspersonal zu stellen. In der Wachzentrale sei eine IHK-geprüfte Werkschutzfachkraft als Wachleiter sowie zu bestimmten Zeiten ein Wachgehilfe tätig. Gemäß der Leistungsbeschreibung habe die Antragstellerin an allen Tagen der Woche eine Wachkraft pro Schicht rund um die Uhr von 0.00 Uhr bis 24.00 Uhr in der Wachzentrale als sog. Wachleiter zu stellen. Dabei sei ein Zwischenschichtbetrieb von 6.00 Uhr bis 18.00 Uhr und 18.00 Uhr bis 6.00 Uhr ausdrücklich als zwingendes Leistungsmerkmal vorgegeben. Der Wachleiter habe u.a. für die Überwachung der Zaunmeldeanlage/Alarmmonitore in der Wachzentrale Sorge zu tragen. Es handele sich um eine rein anlassbezogene Überwachungstätigkeit. Ein dauerhaftes Betrachten der Monitore, wie von dem Antragsgegner unterstellt, sei nicht Arbeitsaufgabe. Zudem werde der Wachleiter durch einen Wachgehilfen unterstützt. Im Sicherheitsgewerbe seien 12-Stundenschichten üblich. Da die Kunden selbst nicht durchgehend arbeiten würden bzw. vor Ort seien, ginge mit der Tätigkeit ein geringerer aktiver Arbeitsaufwand einher. Das Sicherheitsgewerbe sei insoweit nicht mit dem Produktionsgewerbe vergleichbar, in welchem die Arbeit im beständigen aktiven Tun erbracht werde.

Zudem würden § 4 und § 6 MRTV Bund und § 3 Manteltarifvertrag Nr. 10 für die gewerblichen Arbeitnehmer des Wach- und Sicherheitsgewerbes in Bayern (nachfolgend: MTV Bayern) die Ausdehnung der monatlichen Regelarbeitszeit auf bis zu 248 Stunden erlauben. Im Weiteren wurden chronologisch die Vorgänge dargestellt, die zu dem Erlass des Bescheids vom 26. Juli 2016 geführt haben und die Gegenstand des Klageverfahrens AN 4 K 16.01704 sind. Die Antragstellerin hebt diesbezüglich hervor, dass sie alle geforderten Unterlagen vorgelegt habe. Der Antragsgegner habe ausweislich des Schreibens vom 8. August 2014 selbst ausgeführt, dass ein Erhebungszeitraum der Schichtzeiten für einen Monat ausreichend sei. Zudem habe der Antragsgegner in seinem Schreiben vom 15. Juni 2015 selbst bestätigt, dass eine Belastungsanalyse vorgelegt worden sei.

Im Rahmen einer „punktuellen“ Besichtigung am 23. März 2017, die nur eineinhalb bis zwei Stunden dauerte, sei unberücksichtigt geblieben, dass die Wachzentrale mit einem Wachleiter und zu dessen Unterstützung einem Wachgehilfen besetzt sei und eine beständige Überprüfung der Monitore nicht erfolge.

Aus der Leistungsbeschreibung für die Tätigkeiten bei dem B* … ergebe sich bereits, dass die Monitore lediglich Alarmmonitore seien, die neben der installierten Gefahrenmeldetechnik und Hausleittechnik als weitere technische Überwachungseinrichtungen zu beaufsichtigen seien. Es erfolge daher keine Dauerbeobachtung, sondern lediglich eine Überwachung im Alarmfalle. Es bestehe keinesfalls die Verpflichtung der von der Antragstellerin eingesetzten Personen, dauerhaft die aufgeschalteten Alarmmonitore zu beobachten. Der Bescheid lasse die Besonderheiten des konkreten Einzelfalles außer Acht.

Die Vorgabe des Antragsgegners, die Schichtzeiten auf maximal zehn Stunden zu beschränken, widerspreche der Leistungsbeschreibung und käme einer teilweisen Gewerbeuntersagung gleich. Die Antragstellerin würde zudem gezwungen vertragsbrüchig zu werden, da die Leistungsbeschreibung zwingend zwei Schichten zu je 12 Stunden fordere.

Zudem sehe der Bescheid vor, dass ab dem 1. Dezember 2017 die Arbeitszeit auf maximal zehn Stunden verlängert werden könne. Da aber der Antragsgegner für eine „(weitere) Belastungsdokumentation“ einen Betrachtungszeitraum von drei Monaten einfordert, könne von der Antragstellerin nicht verlangt werden, dass diese innerhalb von drei Wochen ihre Arbeitsorganisation entsprechend ändere. Die Umsetzung sei somit schon unter Zeitaspekten nicht realisierbar.

Auch das monetäre Interesse der Antragstellerin sei nicht berücksichtigt worden. Es sei äußerst schwer, IHK-Kräfte (Wachleiter) zu finden. Aufgrund der derzeitigen Ausgestaltung mit einem 12-Stundenschichtbetrieb könne die Arbeit an 17 Tagen abgeleistet werden. Demgegenüber würde bei einer 8-Stundenschicht eine Arbeitsleistung an 25 Tagen erforderlich sein. Unter diesen Bedingungen sei es aber schwierig, neue Arbeitskräfte zu finden. Die Antragstellerin habe gute Erfahrungen mit dem 12-Stundenschichtmodell gemacht und setze ihre Mitarbeiter in einer Größenordnung von 200 Stunden pro Monat ein, wodurch erhebliche Zeiten zur körperlichen und geistigen Rekreation geschaffen würden. Bei einer Verkürzung der Arbeitszeiten müssten die Mitarbeiter an mehr Tagen als bisher arbeiten, um den bisher erzielten Lohn zu erwirtschaften.

Der Antragsgegner habe lediglich den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer beachtet, ohne jedoch die Interessen der Antragstellerin in ausreichendem Maße in die Abwägung einzustellen.

Die unter Nr. 2 des streitgegenständlichen Bescheides erfolgte Sofortvollzugsanordnung sei nach alledem aufzuheben.

Der Antragsgegner erwiderte mit Schreiben vom 12. Dezember 2017 und stellte folgenden Antrag:

Der Antrag wird abgelehnt.

Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, dass die Anordnung des Sofortvollzugs formell rechtmäßig sei, da auf den konkreten Einzelfall eingegangen worden sei und der Bescheid dem Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer der Antragstellerin diene.

Zudem habe die Antragstellerin nicht nachgewiesen, dass in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichen Umfang Arbeitsbereitschaft falle. In den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen seien Handlungen als „passive Tätigkeiten“ bezeichnet worden, die aus Sicht des Antragsgegners jedoch Vollarbeit darstellen würden, weshalb es an der erforderlichen Arbeitsbereitschaft fehle. Da die Voraussetzungen für die Erweiterung der Arbeitszeit über zehn Stunden hinaus somit nicht vorliegen würden und die Antragstellerin einen geeigneten Nachweis bisher nicht erbracht habe, sei die Erweiterung der Arbeitszeit auf 12 Stunden unzulässig.

Zudem habe die Antragstellerin mit Schreiben vom 5. bzw. 30. November 2015 mitgeteilt, dass entsprechende Erhebungen für die Beurteilung von Arbeitsbereitschaft in dem Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis 30. September 2015 erstellt worden seien, weshalb die gesetzte Frist zum 1. Dezember 2017 zumutbar sei.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2017, das am 11. Dezember bei Gericht einging, erhob die Antragstellerin Klage (AN 4 K 17.02568).

Die Verfahrensakten zu dem Klageverfahren AN 4 K 16.01704 wurden durch das Gericht beigezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf diese sowie die Gerichts- und Behördenakten zu dem streitgegenständlichen Verfahren verwiesen.

II.

Der auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den hinsichtlich Nr. 1 für sofort vollziehbar erklärten Bescheid des Antragsgegners vom 8. November 2017gerichtete Antrag der Antragstellerin gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig, da der Antrag insbesondere schon vor Erhebung einer Anfechtungsklage gestellt werden kann, § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO, und hat auch in der Sache Erfolg.

Gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt u.a. nur, wenn die Behörde nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten angeordnet hat.

Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache insoweit auf Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ganz oder teilweise anordnen, im Fall des Abs. 2 Nr. 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Das Gericht hat hierbei eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80 Rn. 146). Bei der Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist abzuwägen zwischen dem von der Behörde geltend gemachten Interesse an der sofortigen Vollziehung ihres Bescheides und dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs. Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache ein wesentliches, aber nicht stets das alleinige Indiz für und gegen den gestellten Antrag. Ergibt die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO allein mögliche summarische Überprüfung der Sach- und Rechtslage, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse der Antragstellerin regelmäßig zurück. Erweist sich hingegen der angefochtene Bescheid schon bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen sofortiger Vollziehung kein öffentliches Interesse bestehen (vgl. BayVGH, B.v. 26.7.2011 – 14 CS 11.535 – juris Rn. 18). Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens nicht hinreichend abschätzbar bzw. sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs offen, bleibt es bei einer umfassenden Interessenabwägung.

1. Vorab ist zu bemerken, dass die im angefochtenen Bescheid angegebene Begründung der auf § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO gestützten Anordnung der sofortigen Vollziehung von Nr. 1 des Bescheides den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt.

Das in § 80 Abs. 3 VwGO normierte Erfordernis einer schriftlichen Begründung ist nicht nur formeller Natur. Es bedarf insoweit einer schlüssigen, konkreten Auseinandersetzung im Einzelfall unter substantiierter Darlegung der wesentlichen rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen, die zur Annahme eines besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung und damit zum Gebrauch der Anordnungsmöglichkeit aus § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO geführt haben (vgl. BayVGH vom 17.9.1982, BayVBl 1982, 756). Zweck der Begründung ist dabei, die Betroffenen in die Lage zu versetzen, durch Kenntnis der Gründe, die die Behörde zur Vollziehungsanordnung veranlasst haben, ihre Rechte wirksam wahrzunehmen und die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels abzuschätzen (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80 Rn. 84). Die Anforderungen an eine Begründung im Sinne von § 80 Abs. 3 VwGO dürfen nicht überspannt werden (OVG Rheinland-Pfalz, B.v. 3.4.2012 – 1 B 10136/12 – juris Rn. 13). Erst bei der umfassenden vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung im Rahmen von § 80 Abs. 5 VwGO ist zu prüfen, ob die Erwägungen der Behörde auch inhaltlich im Sinne des objektiven Rechts und der Interessen der Beteiligten vollständig zutreffend sind.

Der Antragsgegner hat vorliegend das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung im streitgegenständlichen Bescheid damit begründet, dass bei Eintritt der aufschiebenden Wirkung die Gefahrensituation für die Beschäftigten aufgrund einer Arbeitszeit von täglich 12 Stunden in der Wachzentrale weiterbestehen würden, denn ab der achten Arbeitsstunde steige das Unfallrisiko bzw. das Risiko für Fehlhandlungen exponentiell an und mit der Zahl der Arbeitsstunden in Vollarbeit wüchsen die körperlichen und vor allem die psycho-vegetativen Auswirkungen auf die Beschäftigten, zumal das B* … ein potentielles Ziel für terroristische Anschläge sei.

Diese Begründung der Vollzugsanordnung setzt sich mit den Besonderheiten des streitgegenständlichen Falles auseinander und ist nicht lediglich schematisch erfolgt.

Dem angeordneten Sofortvollzug steht auch nicht entgegen, dass das so umschriebene Vollzugsinteresse letztlich mit dem Interesse am Erlass der getroffenen Anordnung identisch ist. Dies ist ausnahmsweise dann nicht zu beanstanden, wenn der mit dem Verwaltungsakt angestrebte Gesetzeszweck ohne Vollzugsanordnung nicht erreicht werden kann, was im Gefahrenabwehrrecht stets in Betracht zu ziehen ist (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80 Rn. 92, 98). So verhält es sich auch hier, da der mit dem Arbeitszeitgesetz bezweckte Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer nicht erreichbar wäre, müsste die Aufsichtsbehörde zunächst die Bestandskraft einer auf § 17 Arbeitszeitgesetz (ArbZG) gestützten Anordnung abwarten (VG Augsburg, B.v. 28.7.2011 – AU 5 S. 11.784 – juris Rn. 23).

2. Die Erfolgsaussichten der gegen den Bescheid vom 8. November 2017 erhobenen Klage sind offen (2.1. bis 2.3.2.4.) und die Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus (2.4).

2.1. Nach der im Eilverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung ist im hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung im Eilverfahren der Ausgang des Hauptsacheverfahrens wegen der im Hinblick auf das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage (§ 17 Abs. 2 ArbZG) noch nicht abgeschlossenen Sachverhaltsermittlungen im Ergebnis als offen zu bewerten. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung insoweit bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

2.2. Der streitgegenständliche Bescheid ist formell rechtmäßig, da der Antragsgegner für den Erlass des Bescheides zuständig ist, § 1 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über gewerbeaufsichtliche Zuständigkeiten vom 9. Dezember 2014 i.V.m. § 10 Nr. 1 Buchst. c der Verordnung über die Geschäftsverteilung der Bayerischen Staatsregierung vom 28. Januar 2014, und insbesondere auch eine Anhörung gem. Art. 28 BayVwVfG erfolgte.

2.3. Für die Anordnung ist § 17 Abs. 2 ArbZG die einschlägige Rechtsgrundlage. Nach dieser Vorschrift kann die Aufsichtsbehörde die erforderlichen Maßnahmen anordnen, die der Arbeitgeber zur Erfüllung der sich aus dem Arbeitszeitgesetz und den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten zu treffen hat.

Ob und wie die Aufsichtsbehörden tätig werden, liegt in deren Ermessen, insbesondere sollen sie Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abwehren. Bei den Anordnungen sind vor allem der Gleichbehandlungs- und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Als Maßnahmen der Aufsichtsbehörden den Arbeitgebern gegenüber kommen beispielsweise in Betracht der Erlass von Untersagungsverfügungen in Bezug auf die Überschreitung der Zeitgrenzen des Arbeitszeitgesetzes, Anordnungen zur Erfüllung von Aufzeichnungspflichten und gesetzeswiederholende Verwaltungsakte zur Beseitigung von Meinungsverschiedenheiten (Nöthlichs in Nöthlichs, Sozialer Arbeitsschutz, 2. Aufl. 2008, § 17 ArbZG, Rn. 8). Gegen einen Bescheid, der durch Wiedergabe der gesetzlichen Vorgaben den gesetzlichen Mindestanforderungen entspricht, bestehen keine grundsätzlichen Bedenken (VG Augsburg, B.v. 28.7.2011 – AU 5 S. 11.784 – juris Rn. 30).

Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner der Antragstellerin untersagt, die tägliche Arbeitszeit ihrer Arbeitnehmer in der Wachzentrale über 10 Stunden hinaus zu verlängern, solange sie dem Antragsgegner keine Dokumentation einer Tätigkeits- und Belastungsanalyse vorgelegt hat, mit der der Anteil der Arbeitsbereitschaft an der täglichen Arbeitszeit der Arbeitnehmer in der Wachzentrale bestimmt werden kann. Die hier streitgegenständliche Anordnung konnte somit auf § 17 Abs. 2 ArbZG gestützt werden.

2.3.1. § 17 Abs. 2 ArbZG erlaubt die Anordnung „erforderlicher“ Maßnahmen. Die Aufsichtsbehörde darf daher ihre Befugnisse jedenfalls nicht ohne konkrete Anhaltspunkte ausüben. Die Anordnung vom 8. November 2017 erging nach einer Ortseinsicht am 23. März 2017, bei der der Antragsgegner zu dem Ergebnis gelangte, dass gegen Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes verstoßen worden sein könnte, da eine dauerhafte Bildschirmüberwachung in der Wachzentrale stattfände. Aufgrund dieser konkreten Anhaltspunkte bestand ein konkreter Anlass zum Einschreiten und die Anordnung erfolgte nicht lediglich ins Blaue hinein.

2.3.2.  Ob im vorliegenden Fall ein Verstoß gegen das Arbeitszeitgesetz vorliegt, bleibt im vorliegenden Fall jedoch offen, da unklar ist, ob die werktägliche Arbeitszeit zu Recht auf 12 Stunden auf Grundlage von § 7 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 4 Buchst. a ArbZG erweitert wurde.

2.3.2.1.  Gem. § 3 Satz 1 und § 6 Abs. 2 Satz 1 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer bzw. der Nachtarbeitnehmer acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann unter bestimmten Voraussetzungen auf bis zu zehn Stunden verlängert werden, § 3 Satz 2 und § 6 Abs. 2 Satz 2 ArbZG.

2.3.2.2.  Da die Antragstellerin die werktägliche Arbeitszeit unstreitig auf 12 Stunden erhöht hat, ist der Antragsgegner grds. berechtigt, die Reduktion der Arbeitszeit auf zehn Stunden einzufordern, sofern nicht auf Grundlage von § 7 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 4 Buchst. a ArbZG eine zulässige Erhöhung der Arbeitszeit auf werktäglich 12 Stunden vorliegt. Nach diesen Normen kann in einem Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung zugelassen werden, die Arbeitszeit über zehn Stunden werktäglich hinaus zu verlängern, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst fällt.

2.3.2.3. Für das Wach- und Sicherheitsgewerbe existieren folgende tarifvertragliche Regelungen:

– Mantelrahmentarifvertrag vom 30. August 2011 für Sicherheitsdienstleistungen in der Bundesrepublik Deutschland (MRTV Bund),

– Manteltarifvertrag Nr. 10 für die gewerblichen Arbeitnehmer des Wach- und Sicherheitsgewerbes in Bayern (MTV Bayern) und

– Rechtsnormen des Lohntarifvertrags Nr. 34 für Sicherheitsdienstleistungen in Bayern vom 12. Dezember 2016 (nachfolgend: LTV Bayern).

Sofern im vorliegenden Fall von Relevanz, enthält der MRTV Bund folgende Regelungen:

„§ 6 Nr. 1.1.“

Die regelmäßige tägliche Arbeitszeit soll 8 Stunden nicht überschreiten. Sie kann ohne Vorliegen von Arbeitsbereitschaft auf bis zu 10 Stunden verlängert werden, wenn innerhalb von 12 Kalendermonaten im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Darüber hinaus kann die Arbeitszeit auch ohne Ausgleich über 10 Stunden täglich verlängert werden, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt.

§ 6 Nr. 1.4.

Die monatliche Regelarbeitszeit kann wie folgt ausgedehnt werden:

bis 31.12.2012 bis zu 248 Stunden ab 01.01.2013 bis 31.12.2014 bis zu 240 Stunden ab 01.01.2015 bis 31.12.2015 bis zu 232 Stunden ab 01.01.2016 bis zu 228 Stunden

§ 6 Nr. 1.6.

Die monatliche Regelarbeitszeit für Angestellte beträgt 173 Stunden im Durchschnitt des Kalenderjahres.

§ 6 Nr. 1.7.

Abweichend von Ziffern 1.1. und 1.4. dieses Paragrafen kann im Werkfeuerwehrdienst und im Objektschutzdienst bei der Bewachung militärischer Anlagen mit Ausnahme von Einrichtungen der US-Armee die 24-stündige Schichtzeit durchgeführt werden. Die 24-Stundenschicht kann dann durchgeführt werden, wenn mindestens eine Arbeitsbereitschaft von 50% (12 Stunden) vorliegt. Innerhalb der Arbeitsbereitschaft muss eine Ruhezeit von 6 Stunden gewährleistet sein, davon in der Regel 4 Stunden zusammenhängend. Abweichend hiervon beträgt die Ruhezeit im Werkfeuerwehrdienst in der Regel 8 Stunden, hiervon in der Regel 6 Stunden zusammenhängend. In Fällen, in denen hier die Schichtzeit weniger als 24 Stunden, aber mehr als 12 Stunden beträgt, ist das Verhältnis zwischen Arbeitszeit, Arbeitsbereitschaft und Ruhezeit prozentual entsprechend anzuwenden. Hierbei beträgt die (reine) Arbeitszeit jedoch mindestens 8 Stunden pro Schicht, ein Anspruch auf Ruhezeit entsteht erst bei Schichtzeiten über 14 Stunden. Im 24-Stunden-Schichtdienst kann die regelmäßige monatliche Arbeitszeit auf bis zu 12 Schichten im Werkfeuerwehrdienst und auf bis zu 11 Schichten im Objektschutzdienst bei der Bewachung militärischer Anlagen mit Ausnahme der US-Armee ausgedehnt werden. Im Übrigen gelten die Regelungen der Ziffern 1.1 bis 1.8. unverändert.

§ 6 Nr. 2.

Länderspezifisch können zu den Ziffern 1.1. bis 1.8. abweichende monatliche Regelarbeitszeiten vereinbart werden. Die in Ziffern 1.1. bis 1.8. festgelegten monatlichen Regelarbeitszeiten sollen dabei nicht überschritten werden. Mehrarbeitszuschläge können länderspezifisch unabhängig von den vorstehenden Regelarbeitszeiten vereinbart werden.

§ 6 Nr. 3.

Vollzeitbeschäftigte haben einen Anspruch auf eine monatliche Arbeitszeit von mindestens 173 Stunden, bei Regeldienst in 24-Stunden-Schichten auf mindestens 208 Stunden, im Durchschnitt eines Quartals. Bei Eintritt oder Ausscheiden innerhalb des Quartals gilt als Bezugszeitraum die Zeit der Beschäftigung innerhalb dieses Quartals.

§ 6 Nr. 4.

Zum Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer, die Arbeitszeiten über 8 Stunden täglich ohne Ausgleich leisten, gewährleistet der Arbeitgeber die Möglichkeit einer regelmäßigen arbeitsmedizinischen Betreuung. Die Kosten solcher Untersuchungen trägt der Arbeitgeber.

Der MTV Bayern beinhaltet nachfolgende Regelungen, die hier von Interesse sind:

§ 3 Nr. 1.

Vollzeitbeschäftigte sind Arbeitnehmer, deren arbeitsvertragliche monatliche Arbeitszeit mindestens

a) LG 1 220 Stunden

b) LG 2 248 Stunden

c) LG 3 / Sonderregelung 248 Stunden

d) … beträgt.

§ 4

Die monatliche Regelarbeitszeit kann abweichend von § 6 MRTV in den Lohngruppen

a) LG 1 bis zu 248 Stunden

b) LG 2 bis zu 248 Stunden

c) LG 3 /Sonderregelung bis zu 248 Stunden

d) …

betragen.

Hinsichtlich der Rechtsnormen des LTV ist vorliegend relevant:

§ 5 Ziffer II.

Lohngruppe 1, Revier- und Streifenwachdienst

Lohngruppe 2, Separater Wachdienst

Lohngruppe 3, Werkschutz (*Voraussetzung für die Bezahlung nach diesen Lohngruppen ist die erfolgreiche Teilnahme an Werkschutzlehrgängen oder Lehrgängen zur Geprüften Schutz- und Sicherheitskraft, die zur IHK-Prüfung führen. Betriebliche Bildungsmaßnahmen, die den externen Werkschutzlehrgängen oder Lehrgängen zur Geprüften Schutz- und Sicherheitskraft gleichzusetzen sind, führen auch zu einer Bezahlung nach diesen Lohngruppen. Weitere Voraussetzung für die Bezahlung ist, dass vom Betrieb die jeweiligen Qualifizierungsstufen bzw. die Ablegung der IHK-Prüfung zur Werkschutzfachkraft bzw. Geprüften Schutz- und Sicherheitskraft gefordert wird.)

Der MRTV Bund regelt die Rahmenbedingungen für das Wach- und Sicherheitsgewerbe für die Bundesrepublik Deutschland. In diesem Rahmen enthält der MTV Bayern spezielle Regelungen für die Wach- und Sicherheitsunternehmen in Bayern. Die Arbeitsbedingungen in Bayern werden deshalb durch beide Tarifverträge bestimmt. Soweit der MTV Bayern keine speziellen Regelungen enthält, sind die Bestimmungen des MRTV Bund maßgebend. Dieser tarifliche Zusammenhang bedingt die Auslegung der Regelungen im MTV Bayern im Lichte der im MRTV Bund getroffenen Vereinbarungen (zur Rechtslage in NRW: LAG Düsseldorf, U.v. 19.3.2008 – 2 Sa 56/08 – juris Rn. 44).

Gemäß den zuvor dargestellten Vorschriften enthalten weder der MTV Bayern noch der LTV Bayern ausdrückliche Regelungen, die per se eine tägliche Arbeitszeit von 12 Stunden erlauben, wie dies beispielsweise § 45 Abs. 2 Buchst. a des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst - Besonderer Teil Krankenhäuser ermöglicht, der einen Bereitschaftsdienst bis zu insgesamt maximal 16 Stunden täglich erlaubt, wenn Bereitschaftsdienst in einem bestimmten Umfang abgeleistet wird.

2.3.2.4.  Nachdem der MTV Bayern keine konkrete Regelung für eine tägliche Arbeitszeitverlängerung von mehr als zehn Stunden enthält, bestimmt sich die Zulässigkeit einer solchen nach § 6 Nr. 1.1. Satz 3 MRTV Bund und § 7 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 4 Buchst. a ArbZG. Demnach kann die Arbeitszeit über zehn Stunden werktäglich verlängert werden, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt. Hier kann nicht abschließend beurteilt werden, ob Arbeitsbereitschaft im erforderlichen Umfang vorliegt. Der Antragstellerin ist jedenfalls aufgrund der bisher vorgelegten Unterlagen kein entsprechender Nachweis gelungen.

Vollarbeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer die geschuldete volle Arbeitsleistung erbringt, er also seine Arbeitskraft entsprechend dem Arbeitsvertrag für die betrieblichen Zwecke seines Arbeitgebers einsetzt. Sie liegt nicht nur vor, wenn der Arbeitnehmer mit gleichbleibender Intensität zur Arbeit herangezogen wird oder Arbeitsleistung erbringt. Auch eine schwankende Intensität der Arbeitsleistung kann insgesamt arbeitsschutzrechtlich wie vergütungsrechtlich als Vollarbeit anzusehen sein. Derartige Schwankungen kommen insbesondere vor, wenn Arbeitnehmer die Aufgabe der Überwachung und Kontrolle haben. In der Kommentarliteratur werden daher als Vollarbeit angesehen: Wächter beim Rundgang, Pförtner, Aufseher, Bewacher, Überwacher automatischer Anlagen, Feuerposten und Schwestern auf Station (Neumann in Landmann/Roh-mer, Gewerbeordnung, 76. EL August 2017, § 7, Rn. 15).

Der Begriff der Arbeitsbereitschaft wird hingegen definiert als wache Achtsamkeit im Zustand der Entspannung. In jedem Fall stellt Arbeitsbereitschaft eine der (Voll-) Arbeit gegenüber mindere Leistung und damit einen deutlich geringeren Grad der Beanspruchung als bei der normaler Arbeit dar, die sich auf die Bereitschaft zur Verrichtung der Arbeit beschränkt (BAG, U.v. 29.10.2002 – 1 AZR 603/01 – juris Rn. 35). Auf die Dauer der Zeit der Entspannung kommt es für die Abgrenzung von Arbeit zur Arbeitsbereitschaft grundsätzlich nicht an. Es braucht auch nicht festzustehen, in welchem Umfang und wann die Arbeitsbereitschaft eintritt (Neumann in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 76. EL August 2017, § 7, Rn. 16). Die Arbeitsbereitschaft ist unter diesen Voraussetzungen zugleich Teil der voll vergüteten Arbeitszeit; dies betrifft beispielsweise die Tätigkeit als Nachtportier in einem Hotel oder als Rettungssanitäter in einer Rettungswache (Nöthlichs in Nöthlichs, Sozialer Arbeitsschutz, 2. Aufl. 2008, § 7 ArbZG, Rn. 10 mit weiteren Nachweisen). Arbeitsbereitschaft leisten zudem: Wächter, die in einem Aufenthaltsraum durch ihre Anwesenheit abschrecken sollen, Verkäufer und Telefonisten, die auf Kunden und Telefonate warten, Fahrer von Kraftdroschken am Droschkenstand und Tankwarte, solange keine Kunden kommen (Neumann in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 76. EL August 2017, § 7, Rn. 15). In der Rechtsprechung wurde entschieden, dass auch Beobachtungsaufgaben dem Maß der Inanspruchnahme durch Bereitschaftsdienst entsprechen, wenn ein Tätigwerden erst durch ein Signal oder durch eine auffallende Veränderung des zu beobachtenden Gegenstandes erforderlich wird (VGH BW, B.v. 1.2.1996 – 4 S 946/95 – juris Rn. 21 mit Verweis auf BVerwG, B.v. 8.3.1967, ZBR 1967, 317).

Allgemein spricht für das Vorliegen von Arbeitsbereitschaft, dass die Anwesenheit in der Wachzentrale keine schwere körperliche Arbeit darstellt und die Beanspruchung der Beschäftigten daher gering ist. Gegen die Annahme von Arbeitsbereitschaft hinsichtlich der Dienstzeiten in der Wachzentrale spricht, dass es schwer nachvollziehbar erscheint, dass dort lediglich die körperliche Anwesenheit von Mitarbeitern genügt, zumal die Wachzentrale überwiegend mit mindestens zwei Personen besetzt ist, was jedoch nicht erforderlich wäre, wenn man die Bildschirme nicht dauerhaft überwachen müsste. Wenn die Bildschirme durchwegs eingeschaltet sind, dann wird man diese wohl auch entsprechend überwachen müssen. Etwas anderes wäre nur dann denkbar, wenn die Bildschirme ausgeschalten sind und nur im Alarmfall ein Bild dargestellt wird, was jedoch nach dem bisherigen Vortrag nicht der Fall zu sein scheint.

Auch anhand der von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen kann nicht abschließend beurteilet werden, in welchem Umfang die Tätigkeit in der Wachzentrale als Arbeitsbereitschaft anerkannt werden kann.

Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 31. Januar 2014 zunächst Einsatzpläne vorgelegt, aus denen sich die eingesetzten Mitarbeiter und deren Arbeitszeiten für einzelne Tage ergeben (Blatt 11 bis 32 der Behördenakte, AN 4 K 16.01704). Die Zeitanteile von Vollarbeit und Arbeitsbereitschaft können daraus jedoch nicht nachvollzogen werden, da für jeden eingesetzten Mitarbeiter lediglich Beginn und Ende der Arbeitszeit, nicht jedoch die weitere Verteilung der Arbeitszeit auf Vollarbeit bzw. Arbeitsbereitschaft ersichtlich ist.

Mit Schreiben vom 20. Februar 2015 wurden von der Antragstellerin weitere Unterlagen vorgelegt. Mittels der Formblättern für die Wachzentrale (Blatt 8 ff. der Anlage 2 zur Behördenakte, AN 4 K 16.01704) wurden anscheinend nur die sog. Wachgehilfen erfasst, wobei bei diesen der Zeitanteil der Monitorüberwachung bis zu zehn Stunden täglich beträgt. Angaben zu dem sog. Wachleiter und den konkreten Pflichten der Mitarbeiter enthalten diese Unterlagen jedoch nicht, weshalb eine abschließende Beurteilung, in welchem Umfang Arbeitsbereitschaft vorliegt, nicht möglich ist.

Zuletzt wurden mit Schreiben vom 30. November 2015 Balkendiagramme für den Wachleiter (Tag und Nacht), Wachgehilfen sowie die Pforten Nord und Ost vorgelegt. Demnach würden die Zeiten für Bereitschaft/Pause annähernd vier Stunden und mehr betragen. Die den Diagrammen zu Grunde liegenden Datenreihen wurden jedoch nicht offengelegt, weshalb eine weitere Prüfung nicht möglich ist.

Auch aufgrund der Leistungsbeschreibung ist keine abschließende Beurteilung möglich. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich die Zulässigkeit einer 12-Stundenschicht jedenfalls nicht schon aus deren Vorgaben. In der Leistungsbeschreibung werden zwar zwei 12-Stundenschichten pro Tag gefordert, jedoch ist dies rechtlich nur dann zulässig, wenn dies auch mit den Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes in Einklang steht. Ein Auftraggeber kann nämlich die gesetzlichen Vorgaben nicht durch entsprechende Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung außer Kraft setzen. In der Leistungsbeschreibung wird als Aufgabe des Wachleiters definiert, dass dieser die Überwachung der Zaunmeldeanlage/Alarmmonitore in der Wachzentrale sicherzustellen habe. Demgegenüber müsse der Wachgehilfe die Überwachung der Bildschirme der Video-/Zaunmeldeanlage (während der Anwesenheit in der Wachleitzentrale) gewährleisten. Die unterschiedlichen Formulierungen in der Leistungsbeschreibung könnten darauf schließen lassen, dass Wachdienstleiter und Wachgehilfe unterschiedliche Aufgaben haben, was sich wiederum in der Abgrenzung von Vollarbeit und Arbeitsbereitschaft niederschlagen kann. Jedenfalls der Wachgehilfe muss die Bildschirme überwachen, weshalb hier wohl eine Pflicht zur Überwachung besteht, die wiederum das Vorliegen von Vollarbeit begründen könnte. Demgegenüber muss der Wachleiter nur generell die Überwachung sicherstellen, woraus nicht unmittelbar eine Pflicht zu einer eigenen Überwachungstätigkeit gefolgert werden kann.

Aufgrund des bisherigen Vortrags der Parteien und der dem Gericht vorliegenden Unterlagen kann somit im summarischen Verfahren nicht abschließend beurteilt werden, welche Pflichten die in der Wachzentrale tätigen Mitarbeiter letztendlich haben.

Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen zur Abgrenzung von Vollarbeit und Arbeitsbereitschaft kommt es im vorliegenden Fall entscheidend darauf an, welche Pflichten die Mitarbeiter der Antragstellerin bei Anwesenheit in der Wachzentrale treffen, die alleiniger Gegenstand der Regelungen des streitgegenständlichen Bescheides ist. Soweit zusätzlich zur Anwesenheit auch die Überwachung der Monitore Gegenstand der Arbeitsleistung ist, wäre vorliegend wohl von Vollarbeit auszugehen (LAG Köln, U.v. 5.9.1996 – 10 (7) Sa 535/96), andernfalls läge wohl lediglich Arbeitsbereitschaft vor. Dabei wird im Hauptsacheverfahren auch zu klären sein, ob aufgrund der Besetzung der Wachzentrale mit einem Wachdienstleiter und Wachgehilfen an Samstagen, Sonn- und Feiertagen ganztags bzw. in den Zeiten von 14.30 Uhr bis 9.00 Uhr an Werktagen, eine arbeitsteilige Überwachung stattfindet und somit der jeweils nicht mit der Überwachung der Bildschirme beauftragte Mitarbeiter lediglich Arbeitsbereitschaft leistet; v.a. hierzu wurden bisher keine belastbaren Unterlagen vorgelegt.

Es ist daher bei summarischer Überprüfung offen, ob in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft i.S.d. § 6 Nr. 1 Satz 3 MRTV Bund fällt.

2.4. Sind die Erfolgsaussichten der Klage insgesamt offen, hat das Gericht eine von der Einschätzung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens unabhängige Interessenabwägung vorzunehmen. Die Regelungen über die materielle Beweislastverteilung in Bezug auf das Vorliegen von Arbeitsbereitschaft können erst herangezogen werden, wenn alle Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft sind (BayVGH, B.v. 13.1.2014 – 14 CS 13.1790 – juris Rn. 22, 25).

2.4.1.  Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Hierzu hat es den ihm unterbreiteten und von ihm ermittelten Sachverhalt (§ 86 Abs. 1 VwGO) nach seiner freien aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens folgenden Überzeugung im Sinne der Rechtsanwendung daraufhin zu würdigen, ob er den Tatbestand einer Rechtsnorm erfüllt und deshalb die dort vorgesehene Rechtsfolge trägt. Die Amtsermittlungspflicht bezieht sich auf den rechtserheblichen Sachverhalt. Dieser Sachverhalt wird dabei durch die Tatbestandsmerkmale derjenigen Vorschriften begrenzt, um deren Anwendung gestritten wird (Rixen in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 86 Rn. 11).

Die Grundsätze der materiellen Beweislast greifen erst nach Abschluss der richterlichen Überzeugungsbildung ein. Eine Entscheidung nach Beweislastgrundsätzen ist also erst dann zulässig, wenn das Gericht nach Ausschöpfung aller Aufklärungsmöglichkeiten zur Feststellung einer Nichterweislichkeit einer Tatsache gelangt ist. Im Bereich der Eingriffsverwaltung bedeutet dies, dass die Behörde die Folgen der Ungewissheit des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen der zu einem Eingriffsakt ermächtigenden Rechtsnorm gegen sich gelten lassen muss; macht der Bürger geltend, dass zu seinen Gunsten eine Ausnahme vorliege, trägt insoweit er die für ihn nachteiligen Folgen der Nichterweislichkeit (BeckOK, VwGO, Stand 1.10.2017, § 108 Rn.16).

Dies zugrunde gelegt, lässt sich für das Gericht anhand der bisher vorgelegten Unterlagen im summarischen Verfahren nicht abschließend aufklären, ob die Antragstellerin ihren Mitarbeitern ausreichend Arbeitsbereitschaft gewährt mit der Folge, dass die Arbeitszeit auf 12 Stunden erweitert werden durfte. Nachdem diesbezüglich weitere Ermittlungen im Hauptsacheverfahren nötig sind, kann nicht, wie von dem Antragsgegner vorgetragen, auf die die Grundsätze der materiellen Beweislast zurückgegriffen werden.

2.4.2.  Da sich derzeit weder feststellen lässt, dass das Begehren im Hauptsacheverfahren offensichtlich begründet ist, noch dass es offensichtlich unbegründet ist, war eine Interessenabwägung dahingehend vorzunehmen, ob das Vollstreckungsinteresse des Antragsgegners das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt. Diese führt nach Überzeugung des Gerichts dazu, dass hier ausnahmsweise und aufgrund der Besonderheiten des konkreten Einzelfalls das öffentliche Interesse am Sofortvollzug der getroffenen Anordnung gegenüber dem Suspensivinteresse der Antragstellerin zurücktritt.

Im Rahmen des besonderen öffentlichen Interesses ist zu berücksichtigen, dass durch das Arbeitszeitgesetz die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer geschützt werden soll. Sinn und Zweck der arbeitszeitgesetzlichen Normen ist es gerade, das durch eine Ausdehnung der Arbeitszeit verbundene Sicherheitsrisiko möglichst gering zu halten. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die streitgegenständliche Anordnung auch deshalb erging, weil trotz entsprechender Aufforderungen und dem Erlass eines entsprechenden Bescheides des Antragsgegners bisher keine belastbaren Unterlagen zur abschließenden Prüfung der im konkreten Fall vorliegenden Zeitanteile von Arbeitsbereitschaft vorgelegt wurden.

Dem steht das Interesse der Antragstellerin gegenüber, entsprechend der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers in den Genuss der aufschiebenden Wirkung der von ihr eingelegten Rechtsmittel zu kommen und eine auch nur vorläufige Einschränkung dahingehend, dass sie die Arbeitszeit ihrer Beschäftigen reduzieren und ggf. weiteres Personal einstellen muss, zu unterlassen, zumal der Gesetzgeber im Bereich des Arbeitszeitgesetzes die aufschiebende Wirkung einer Klage nicht kraft Gesetzes entfallen ließ. Für den konkreten Fall ist vorliegend zu berücksichtigen, dass es sich bei den Tätigkeiten in der Wachzentrale überwiegend um eine sitzende Tätigkeit handelt und somit keine übermäßige körperliche Beanspruchung entsteht, weshalb hier im Rahmen der Interessenabwägung von einer geringeren Schutzbedürftigkeit der betroffenen Arbeitnehmer ausgegangen werden kann. Hinsichtlich der Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen haben die Tarifvertragsparteien zudem das Arbeitszeitgesetz konkretisierende Vorschriften vereinbart, die im vorliegenden Fall ebenfalls in die Entscheidung einzufließen haben. Wohl auch vor dem Hintergrund, dass im Sicherheitsdienstleistungsgewerbe körperliche Beanspruchungen eher in einem untergeordneten Verhältnis anfallen, haben die Tarifvertragsparteien eine erhebliche Erweiterung der Arbeitszeit (§ 4 MTV Bayern erlaubt beispielsweise in den Lohngruppen 1 und 2 eine monatliche Regelarbeitszeit bis zu 248 Stunden und § 6 Nr. 1.7. Satz 1 MRTV Bund sogar einen 24-stündigen Schichtdienst) ermöglicht. Dabei wurden auch Aspekte des Gesundheitsschutzes bedacht, indem § 6 Nr. 4 MRTV Bund eine regelmäßige arbeitsmedizinische Betreuung auf Kosten des Arbeitgebers vorsieht. Hinzu kommt, dass nach den dem Gericht vorliegenden Unterlagen die in der Wachzentrale eingesetzten Personen dort nicht ausschließlich ihren Dienst erbringen, sondern auch anderen Tätigkeiten (Gebäuderunde, Außen- und Verschlussrunde sowie Postabholung; z.B. Blätter 8 und 9 Anlage 2 zur Behördenakte, AN 4 K 16.01704) nachgehen. Nach dem Vortrag der Antragstellerin sei zudem die Einstellung zusätzlichen Personals erforderlich. Würde durch das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage nicht angeordnet, so müsste die Antragstellerin hinsichtlich ihres Personaleinsatzes schon jetzt Dispositionen treffen, die im Erfolgsfalle der Klage nicht ohne weiteres revidiert werden könnten, da beispielsweise Kündigungsfristen der neu eingestellten Mitarbeiter beachtet werden müssten. Zudem würde die Änderung der in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Schichteinteilung die Frage aufwerfen, in wie weit das B* … als Auftraggeber der Antragstellerin eine solche unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten ohne Durchführung einer neuen bzw. geänderten Ausschreibung überhaupt umsetzen könnte.

Im Rahmen einer Gesamtabwägung und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles überwiegen hier die Interessen der Antragstellerin, weshalb im Ergebnis die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Streitwert bestimmt sich nach §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG und ist gemäß Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs 2013 für das vorliegende Eilverfahren zu halbieren.