Freistellung unter Anrechnung von Urlaub nach Kündigung

Wird ein Arbeitsverhältnis gekündigt, so hat der Arbeitgeber vielfach ein Interesse daran, den betroffenen Mitarbeiter bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unter Fortzahlung der Vergütung freizustellen. Eine solche Freistellung ist rechtlich nicht unproblematisch.

Findet sich keine - wirksame - Freistellungsklausel im Arbeitsvertrag ist eine einseitige Freistellung nur zulässig, wenn das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt. Dies ist ständige Rechtsprechung des BAG seit einer grundlegenden Entscheidung des Großen Senates des BAG aus den 80er Jahren. Der Arbeitgeber muss anders ausgedrückt ein berechtigtes, überwiegendes Interesse an der Freistellung haben. Dies kommt praktisch insbesondere bei Verstößen gegen Verschwiegenheitspflichten oder anderen gravierenden Vertrauensbrüchen in Betracht. Abseits jener Szenarien wird es für den Arbeitgeber in der Regel schwierig werden, ein überwiegendes Interesse an einer Nichtbeschäftigung darzulegen.

Insofern können vertragliche Freistellungsklauseln eine Lösung sein. Hier gilt es aber wieder große Sorgfalt bei der Formulierung walten zu lassen. Klauseln, die die Möglichkeit eröffnen, den Arbeitnehmer bei jeder Kündigung freizustellen, werden von zahlreichen Gerichten mittlerweile als intransparent angesehen. Die Freistellung sollte damit an das Vorliegen besonderer Gründe geknüpft werden, etwa den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit oder das Vorliegen einer verhaltensbedingten Kündigung.

Ein freigestellter Arbeitnehmer kann sich mit einer Einstweiligen Verfügung gegen eine Freistellung wehren. Dies kann durchaus ein sinnvolles taktisches Mittel sein, um zum einen schnellen Verhandlungstermin beim Arbeitsgericht zu bekommen, bei dem auch eine einvernehmliche Lösung erörtert werden kann, zum anderen lässt sich hierdurch vermeiden, dass der Arbeitnehmer unter Umständen monatelang aus dem betrieblichen Umfeld gerissen wird.

Die nächste Frage, die sich bei einer Freistellung oft anschließt, ist diejenige nach dem Umgang mit noch offenen Urlaubstagen. Möglich aus Arbeitgebersicht ist es, zunächst den Urlaub zu gewähren und dann die Freistellung unmittelbar anzuschließen. Dann sind die Urlaubstage genommen und es kann keine Urlaubsabgeltung mehr beansprucht werden. Zulässig ist auch eine Anrechnung des Urlaubs auf eine unwiderrufliche Freistellung. Die Anrechnung des Urlaubs muss jedoch ausdrücklich erklärt werden.

Schwieriger ist die Situation bei einer widerruflichen Freistellung. Hier geht die Rechtsprechung davon aus, dass eine Urlaubsanrechnung unzulässig ist.

RA Dr. Christian Velten, Arbeitsrecht Gießen

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