Oberlandesgericht München Beschluss, 16. Aug. 2016 - 34 Wx 172/16

I.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen die am 28. Januar 2016 im Grundbuch des Amtsgerichts Passau von Karpfham Bl. ...- Abt. ... - vorgenommene Rechtseintragung wird zurückgewiesen.

II.

Der Beteiligte zu 1 hat die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Eine Kostenerstattung wird nicht angeordnet.

III.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €.

I. Die Beteiligten zu 2 und 3 sind als Eigentümer zweier Grundstücke (zu 2: FlSt ...; zu 3: FlSt ...) im Grundbuch eingetragen. Dem Beteiligten zu 1 gehört das Grundstück FlSt ... Dieses verläuft von einer südlich gelegenen öffentlichen Straße aus als Privatweg zwischen den Grundstücken FlSt ... (westlich) und FlSt ... (östlich).

Am 8.7.2015 beantragten die Beteiligten zu 2 und 3 unter Berufung auf Art. 187 Abs. 1 Satz 2 EGBGB zu Protokoll des Grundbuchamts, für jeweilige Eigentümer der Grundstücke FlSte... und ... als Gesamtberechtigte (§ 428 BGB) eine Grunddienstbarkeit (Geh- und Fahrtrecht) am Grundstück FlSt... einzutragen. Das Recht beruhe auf dem vorliegenden Tauschvertrag vom 16.9.1897 (Nr. III.). Belastetes Grundstück und berechtigte Grundstücke ergäben sich aus einem anliegenden Plan des Vermessungsamts. Das Recht sei seit Bestellung ununterbrochen ausgeübt worden.

Nach der Urkunde aus dem Jahr 1897 räumen die Eheleute R. im Rahmen eines Tauschs von Grundstücksflächen (Acker und Garten) dem Bauern Georg W. das dingliche Recht ein, auf Plan Nummer ... die Fahrt zu nehmen.

Weiter heißt es in der Urkunde, dass dieses Fahrtrecht auch auf die Besitznachfolger des Georg W. übergehe.

Der dazu angehörte Beteiligte zu 1 erklärte zunächst, gegen die Eintragung des Geh- und Fahrtrechts grundsätzlich keine Einwände zu haben, aber nur im Umfang der damaligen Vereinbarung im Rahmen der Landwirtschaft, nicht quasi als „Erschließungsstraße“ für (künftige) Bebauung mit Wohnhäusern. Die Grundstücksgrenzen hätten sich seit 1897 nicht verändert. Weil die Beteiligte zu 3 aber darauf Wert legte, das Recht so, wie beantragt, einzutragen, widersetzte sich der Beteiligte zu 1 zuletzt dem Antrag, bestritt das Bestehen des Rechts überhaupt, dessen Umfang, die umfassende durchgängige Nutzung und wandte schließlich Verwirkung ein.

Das Grundbuchamt hat am 28.1.2016 in der zweiten Abteilung unter Nr. 17 folgende Eintragung vorgenommen:

Recht die Fahrt zu nehmen für jeweilige Eigentümer von ... und ..., als Gesamtberechtigte nach § 428 BGB; gemäß Urkunde des kgl. Notars Justizrat K. in G. vom 16.09.1897, Geschäfts-Register-Nr. ...

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1 mit dem Ziel, gegen die Richtigkeit des Grundbuchs zu seinen Gunsten einen Amtswiderspruch (§ 71 Abs. 2 mit § 53 Abs. 1 GBO) einzutragen. Dem Rechtsmittel hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen.

Die Beschwerde wird namentlich darauf gestützt, dass das gegenständliche Weggrundstück von der Ortsdurchfahrtsstraße kommend direkt zu den auf dem Grundstück des Beteiligten zu 1 befindlichen Reitstallungen führe, von ihm auf eigene Kosten im Jahr 2002 asphaltiert worden sei und seitdem von den Beteiligten zu 2 und 3 überhaupt nicht mehr, sondern ausschließlich von Besuchern seiner Reitanlage, von Futter- und Gerätelieferanten für seine Stallungen sowie persönlichen Anliegern befahren worden sei. Das Einfahrtverbot sei seitdem durch das Schild mit der Aufschrift „Privatweg“ und einem Hinweisschild auf den Reitstall kenntlich gemacht.

Zudem seien die nun ausgewiesenen Berechtigten auf den Weg gar nicht angewiesen. Ihre Grundstücke seien viel leichter zugänglich über die parallel verlaufende, weitere Ortsdurchfahrt zu erreichen.

II. Das Rechtmittel des Beteiligten zu 1 ist als Beschwerde gegen die vorgenommene Eintragung in beschränktem Umfang mit dem Ziel, einen Widerspruch nach § 53 GBO einzutragen, statthaft (§ 71 Abs. 2 Satz 2 GBO) und auch im Übrigen zulässig (§ 73 GBO). Namentlich ist der Beteiligte zu 1 als derjenige, zu dessen Gunsten der Widerspruch gebucht werden müsste, falls die Eintragung im behaupteten Sinn unrichtig wäre, beschwerdeberechtigt (vgl. Demharter GBO 30. Aufl. § 71 Rn. 68 und 69 m. w. N.).

1. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg; denn die Voraussetzungen für die Eintragung eines Widerspruchs liegen nicht vor.

a) Nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO ist ein Widerspruch von Amts wegen einzutragen, wenn sich ergibt, dass das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das Grundbuch unrichtig geworden ist. Weder lässt sich eine Gesetzesverletzung im Eintragungsverfahren feststellen noch ist eine Unrichtigkeit des Grundbuchs infolge der Eintragung glaubhaft gemacht (Demharter § 53 Rn. 28).

b) Nach Art. 187 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ist (u. a.) auf Antrag des Berechtigten eine altrechtliche Grunddienstbarkeit, also ein Recht, das bei Anlegung des Grundbuchs bereits bestanden hat, im Grundbuch einzutragen. Das Verfahren bildet einen Sonderfall der Grundbuchberichtigung (§ 22 GBO) und gestaltet sich nach deren Regeln. Dabei ist zu beachten, dass solche Dienstbarkeiten auch ohne Eintragung weiterhin ihre Wirksamkeit behielten (Art. 187 Abs. 1 EGBGB). Liegt eine Bewilligung (§ 19 GBO) des Eigentümers des belasteten Grundstücks vor, gibt es keine verfahrensrechtlichen Besonderheiten (vgl. Hügel/Zeiser GBO 3. Aufl. Alte Rechte Rn. 111). Fehlt die Bewilligung, setzt die Eintragung der Dienstbarkeit den vollen Nachweis ihres (Fort-) Bestehens voraus, unabhängig davon, wie die Beweislast in einem Prozess über den Berichtigungsanspruch des § 894 BGB verteilt wäre. Jedoch bleiben nur entfernt liegende, rein theoretische Möglichkeiten des Erlöschens dabei außer Betracht (Senat vom 1.8.2013, 34 Wx 62/13 juris; BayOb LGZ 1988, 102/107; Demharter § 22 Rn. 21). Der Nachweis ist in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO zu erbringen.

aa) Das Grundbuchamt ist aufgrund der Urkundenlage davon ausgegangen, dass die Dienstbarkeit bereits vor Anlegung des Grundbuchs entstanden ist. Dagegen ist nichts zu erinnern. Mangels Sonderregelungen entstanden nach Gemeinem Recht Dienstbarkeiten seinerzeit allein aufgrund Vertrags (Hügel/Zeiser Alte Rechte Rn. 106 und 116), seit 1.7.1862 in Form einer notariellen Verlautbarung (vgl. BayObLGZ 1962, 70/74 f.; 1986, 89/100). Auch die Beteiligten sind jedenfalls von der Wirksamkeit der damaligen Bestellung ausgegangen.

bb) Inhaltlich hat das Grundbuchamt das Recht als Grunddienstbarkeit im Sinne von § 1018 BGB beurteilt, welche nach Art. 187 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zur Erhaltung der Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs der Eintragung nicht bedurfte.

Dies erscheint allerdings nicht unproblematisch, weil die Urkunde die Vereinbarung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (§ 1090 BGB) nahelegen könnte. Auf beschränkte persönliche Dienstbarkeiten findet Art. 187 Abs. 1 Satz 1 EGBGB keine Anwendung (BayObLGZ 1929, 340; 1953, 80/86 f.; Staudinger/Hönle BGB Bearb. Juni 2012 Art. 187 Rn. 2; Hügel/Zeiser Alte Rechte Rn. 105; Sprau, Justizgesetze in Bayern, vor Art. 57 AGBGB Rn. 15 und 34).

Jedoch ist die Auslegung der Eintragungsunterlagen durch das Grundbuchamt rechtlich vertretbar; eine Verletzung gesetzlicher Vorschriften im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO scheidet damit aus (Senatvom 27.4.2009, 34 Wx 22/09 = FGPrax 2009, 154; Demharter § 53 Rn. 21 je m. w. N.).

Die Urkunde bezeichnet Georg W. als Rechtsinhaber mit dem Zusatz, dass das Fahrtrecht auch auf die Besitznachfolger des Georg W. übergeht. Die Bestellung für eine bestimmte, namentlich bezeichnete Person und deren Rechtsnachfolger wird gemeinhin nicht als Bestellung einer Grunddienstbarkeit zu verstehen sein (BGH NJW 1965, 393; Palandt/Bassenge § 1018 Rn. 3), auch wenn beschränkte persönliche Dienstbarkeiten zugunsten natürlicher Personen nicht übertragbar sind (§ 1090 Abs. 2 i. V. m. § 1061 BGB). Indessen kann die nach den Regeln des Grundbuchrechts (vgl. BGH a. a. O.; Demharter § 19 Rn. 28) vorzunehmende Auslegung ergeben, dass die Berechtigung nicht an die Person, sondern an dieser Person gehörende Grundstücke anknüpft. Das kann etwa der Fall sein, wenn die Dienstbarkeit gerade nicht dem Vertragspartner persönlich, sondern diesem als Eigentümer bestimmter Grundstücke zugewandt werden soll (BayObLGZ 1919, 239/241; siehe auch BayObLGZ 1953, 80/88). Hierfür spricht ganz deutlich die Lage des beim gegenständlichen Tauschgeschäft aus den beiden Grundstücken herausgemessenen Weggrundstücks (Operat 10/1897), das die beiden landwirtschaftlich genutzten Flächen nahezu mittig durchschneidet. Die Nutzung des Wegs durch Befahren bietet nicht nur eine natürliche Zufahrt zu den beiden Flächen im Rahmen des landwirtschaftlichen Betriebs, sondern drängt sich auch im Zusammenhang mit der sachgerechten Bestellung der Agrarflächen, losgelöst von der Person ihres jeweiligen Eigentümers, auf. Für dieses Verständnis mag zusätzlich die vertragliche Zuordnung von auf die Wegfläche gefallenem Obst zum Inhaber des mit Obstbäumen bepflanzten Grundstücks FlSt ... sprechen. Dass nicht eine bestimmte namentlich bezeichnete Person, vielmehr die dieser Person als Eigentümer zugeordneten Grundstücke begünstigt werden sollten, liegt so sehr auf der Hand, dass die Fragestellung hier von keinem Beteiligten aufgegriffen wurde.

cc) Auch im Zeitpunkt der vertraglichen Einräumung musste der wesentliche Inhalt der Verpflichtung aus der Urkunde selbst ersichtlich sein (vgl. BayObLGZ 1986, 89/101). Mit dem bezeichneten Inhalt (“die Fahrt zu nehmen“) ist diesem Erfordernis genügt. Es unterliegt auch keinen Bedenken, die Dienstbarkeit mit diesem Inhalt im Jahr 2016 in das Grundbuch einzutragen. Es mag sein, dass die Bestimmung des gegenwärtigen Inhalts etwa bei erweiterter oder geänderter Nutzung der herrschenden Grundstücke Probleme aufwirft; doch ist dies mit den üblichen juristischen Auslegungsmethoden unter Berücksichtigung des Inhalts bei Rechtsbestellung und etwaiger Inhaltsänderung durch Bedürfnisänderung zu bewältigen (vgl. Palandt/Bassenge § 1018 Rn. 8 sowie Rn. 16 - 18 m. w. N.; aus der Rechtspr. z. B. RG Warn 08 Nr. 479).

c) Das Grundbuchamt ist weiter bedenkenfrei davon ausgegangen, dass die Grunddienstbarkeit im Zeitpunkt der berichtigenden Eintragung nicht wegen eines völligen Wegfalls des Vorteils für die herrschenden Grundstücke wieder erloschen war (vgl. § 1019 BGB). Der Vorteil des herrschenden Grundstücks durch die Dienstbarkeit bestimmt sich nach objektiver Nützlichkeit aufgrund Lage, Beschaffenheit und Zweckbestimmung (Palandt/Bassenge § 1019 Rn. 2; Schöner /Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 1139). Ein Vorteil fällt nicht schon dann weg, wenn der Berechtigte auf die gegenständliche Fahrt nicht mehr angewiesen ist (vgl. OLG Frankfurt FGPrax 2009, 253/254). Auch dass die Grundstücke auf einem anderen (öffentlichen) Weg leichter erreicht werden könnten, spielt grundsätzlich keine Rolle. Vielmehr ist ausreichend bereits eine Wirtschaftserleichterung (vgl. OLG Frankfurt a. a. O.), hier in Form einer Erleichterung in der Bewirtschaftung der seit vielen Jahrzehnten agrarisch genutzten Flächen. Dass solches in Wegfall gekommen wäre, ist tatsächlich fernliegend und zudem nicht in der Form des § 29 GBO belegt (vgl. Senat vom 30.6.2010, 34 Wx 57/10 = NJW-RR 2011, 97).

d) Das Grundbuchamt hat schließlich angenommen, der Nachweis, dass die Dienstbarkeit nicht durch zehnjährige Nichtausübung erloschen sei, sei erbracht. Es hat nicht verkannt, dass auch hierfür die Nachweisform des § 29 GBO gilt (vgl. BayObLGZ 1988, 102/107 ff.; BayObLG NJW-RR 2001, 161).

Allerdings entfällt ein derartiger Nachweis, wenn es sich bei der zehnjährigen Nichtausübung nur um eine ganz entfernt liegende, theoretische Möglichkeit handelt. Davon ist auch nach Ansicht des Senats auszugehen. Denn ein konkreter Anhaltspunkt dafür, dass die Beteiligten zu 2 und 3 oder ihre Rechtsvorgänger das in Anspruch genommene Recht über mehr als zehn Jahre - der Beteiligte zu 1 hat den Zeitpunkt auf das Jahr 2002 fixiert - nicht ausgeübt hätten, ist nicht ersichtlich. In solchen Fällen verlangt die Rechtsprechung (vgl. BayObLGZ 1985, 225/229), dass für das Erlöschen nicht eine bloß theoretische, sondern eine konkrete Möglichkeit bestehen muss (vgl. auch BayObLGZ 1988, 102/109). Bloße Behauptungen, Mutmaßungen oder ohne geeignete Grundlage gezogene Folgerungen, wie sie der Beteiligte zu 1 bringt, genügen nicht. Der Senat berücksichtigt in diesem Zusammenhang, dass die ursprüngliche Berechtigung als solche nicht in Frage stand, die lagemäßigen (Zu-)Wegverhältnisse über die Jahre unverändert sind und auch die Nutzung der angrenzenden Flächen weiterhin ganz überwiegend landwirtschaftlicher Art ist. Schließlich hatte der Beteiligte zu 1 zunächst keine grundsätzlichen Einwände; die Entstehung und das Fortbestehen des Rechts stellte er erst im Hinblick auf den unter den Nachbarn offensichtlich streitigen Inhalt in Frage, ohne aber die Nichtausübung ab einem bestimmten Zeitpunkt plausibel zu erklären. Das gilt auch - soweit es an dieser Stelle überhaupt darauf ankommt - für das Vorbringen in der Beschwerdeinstanz, wonach er den Weg im Jahr 2002 asphaltiert und ihn als Privatweg gekennzeichnet habe. Denn dass die Fahrt etwa zur Bestellung der angrenzenden Felder auf dem - zumal nun ausgebauten und bequemer benutzbaren - Weg seitdem gar nicht mehr ausgeübt worden wäre, ist eine nur theoretische Erwägung.

2. Darüber hinaus wäre es auch nicht zumindest überwiegend wahrscheinlich und damit glaubhaft gemacht (vgl. Demharter § 53 Rn. 28), dass das Grundbuch durch die Eintragung der Grunddienstbarkeit in der Form einer Gesamtberechtigung (§ 428 BGB; § 47 Abs. 1 GBO; Palandt/Bassenge § 1018 Rn. 3) unrichtig ist. Vielmehr sprechen - wie sich aus den vorstehenden Überlegungen ergibt - zumindest überwiegende Gründe dafür, dass das Recht, so wie es eingetragen wurde, tatsächlich besteht.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Eine Kostenerstattungsanordnung zugunsten der Beteiligten zu 2 und 3 unterbleibt wegen der besonderen Umstände des Falles. Denn die Beteiligten zu 2 und 3 haben im Beschwerdeverfahren von einer eigenen Antragstellung abgesehen; zudem berücksichtigt der Senat ihr nachbarliches Verhältnis und die Besonderheiten der Eintragung eines „Alten Rechts“.

Den Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens (vgl. § 79 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 61 GNotKG) bemisst der Senat mangels sonstiger sachgerechter Anhaltspunkte nach dem Regelwert in § 36 Abs. 3 GNotKG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.