Landgericht Nürnberg-Fürth Endurteil, 13. Apr. 2016 - 4 HK O 1154/16
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Tenor
I.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen:
II.
Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 500.000,00 € festgesetzt.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der Verhängung einer Vergabesperre.
Die Verfügungsklägerin ist ein überregionales und im gesamten Bundesgebiet tätiges Ingenieurunternehmen, das sich auf Baugrunduntersuchungen und Erstellung geotechnischer Gutachten im Rahmen von Großprojekten mit überwiegend öffentlichen Auftraggebern im Sektorenbereich spezialisiert hat.
Die Verfügungsbeklagte ist ... Übertragungsnetzbetreiber in Deutschland. Sie betreibt einen Teil des Höchstspannungsnetzes, der ... der Fläche Deutschlands abdeckt. Sie vergibt u. a. öffentliche Aufträge im Freileitungsbau und für die Instandhaltung und Erneuerung sowie für den Ausbau von Höchstspannungsleitungen. Dem Leitungsbau vorgelagert sind jeweils die Baugrunduntersuchungen, die je nach Schwellenwert nach den Vorgaben der Sektorenverordnung in EU-weiten Ausschreitungen vergeben werden.
Die Verfügungsbeklagte erteilte der Verfügungsklägerin am ... den Auftrag für Baugrunderkundungen, bodenmechanische Laborversuche und die Erstellung geotechnischer Gutachten für einen Teilabschnitt des Neubaus der ... Freileitung von ...
Mit Schreiben vom 08.10.2015 kündigte die Verfügungsbeklagte diesen Vertrag außerordentlich, hilfsweise ordentlich (Anlage Ast 2) mit der Begründung, dass der Verfügungsbeklagten eine längerfristige Zusammenarbeit mit der Verfügungsklägerin nicht mehr zugemutet werden könne, denn das Vertrauensverhältnis sei erheblich erschüttert. Die Verfügungsklägerin habe mit einem ehemaligen Mitarbeiter der Verfugungsbeklagten kollusiv zusammengewirkt; dies sei durch eine jeglichen Grundsätzen des Vergaberechts zuwiderlaufende systematische Manipulation des Vergabeverfahrens erfolgt. Auch hätten Mitarbeiter der Verfügungsklägerin während der Ausschreibung unmittelbar auf deren Ergebnis hingewirkt, namentlich eine Beauftragung zu für die Verfügungsbeklagte ungünstigen Konditionen.
Mit Schreiben vom 10.09.2015 gab die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu dort genannten Sachverhalten und legte dar, es gebe konkrete Anhalts- punkte dafür, dass die Verfügungsklägerin ihr überlegenes Wissen gegenüber den fachlichen so- weit nicht versierten Mitarbeitern der Verfügungsbeklagten und ihre Position bei der Vorbereitung und der fachlichen Begleitung von Vergabeverfahren für die Baugrunduntersuchungsaufträge zum Projekt ... und die erlangten Informationen zum Wettbewerbs verhalten anderer Unternehmen ausgenutzt habe, um sich in rechtswidriger Weise einen Vorteil in den Vergabeverfahren zu verschaffen (Anlage Ast 5).
Mit Schreiben vom 08.10.2015 teilte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin mit, sie beabsichtige aufgrund der gravierenden Zweifel an deren Zuverlässigkeit eine dreijährige Vergabesperre zu verhängen und gab Gelegenheit zur Stellungnahme (Anlage Ast 7).
Die Verfügungsklägerin nahm hierzu Stellung (Anlage Ast 8) und beantragte den Erlass einer einstweiligen Verfügung; in diesem Verfügungsverfahren (Az. 4 HK O 8559/15, Landgericht Nürnberg-Fürth) wurde auf den 18.12.2015 Termin bestimmt.
Nach einer Besprechung/Anhörung am 09.12.2015 nahm die Verfügungsklägerin den Verfügungsantrag zurück. Am 19.01.2016 ließ die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin mitteilen, dass keine Einigung möglich sei.
Mit Schreiben vom 20.01.2016 ließ die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin die Gründe für deren Zweifel an der Zuverlässigkeit der Verfügungsklägerin mitteilen und kündigte am dass die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin für einen Zeitraum von 3 Jahren von allen Vergabeverfahren ausschließen werde, wenn deren Ausführungen keine hinreichende Grundlage für eine anders lautende Entscheidung bieten sollten (Anlage Ast 10).
Der streitgegenständliche Verfügungsantrag vom 15.02.2016 ging am 18.02.2016 bei Gericht ein.
Die Verfügungsklägerin trägt vor, sie habe nicht mit einem ehemaligen Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten kollusiv zusammengewirkt. Sie habe auch nicht Vergabeverfahren systematisch manipuliert oder hinter dem Rücken und zulasten der Verfügungsbeklagten agiert. Sie habe zwar auf Verlangen von Mitarbeitern der Verfügungsbeklagten u. a. bei der Ausschreibung des Leitungsbauprojekts W.-M. dadurch mitgewirkt, dass sie das Leistungsverzeichnis entworfen und diesbezügliche und sonstige Fragen der Mitarbeitet der Verfügungsbeklagten, insbesondere zu der sich beim Projekt ... ergebenden Erdfallproblematik und zu Kranstellflächen, beantwortet habe. Sie sei aber nicht von der Verfügungsbeklagten auf die Risiken hingewiesen worden, die sich aus der Erlangung eines Projektantenstatus im Vergabeverfahren ergeben konnten. Es sei allein Sache der Verfügungsbeklagten, gewesen, die Mitbewerber in der gebotenen Weise davon zu unterrichten, dass die Verfügungsklägerin sie im Rahmen der Ausschreibung auf Anforderung beraten habe.
Die geschlossenen Verträge habe sie mangelfrei ausgeführt. Sie habe auch nicht Leistungen in Rechnung gestellt, die nie erbrach! worden seien.
Die Verfügungsklägerin habe die Preise der Firma ... zu deren Preisangebot für das ... nicht gekannt. Auch beim ... und ... habe die Verfügungsklägerin keinen Einfluss auf das Verfahren gehabt noch habe sie die Angebote der Mitbewerber gekannt Sie habe auch nicht Baufirmen, die von der Verfügungsbeklagten zur Durchführung des Leitungsbauprojektes beauftragt worden seien, treuwidrig beraten. Sie habe lediglich auf Wunsch der Verfügungsbeklagten für diese Firmen eine Zuwendungskonzeption erstellt, die allerdings nicht ausgeführt worden sei. Die Unterstützung der Baufirmen sei erst nach Abschluss der Vergaben erfolgt.
Außerdem habe sie durch geeignete Compliance-Regelungen sichergestellt, dass jegliche Verfehlungen der hier behaupteten Art künftig unterblieben. Schon im September 2015 sei ein erstes Mitarbeiter-Audit durchgeführt worden. Es seien Compliance-Richtlinien erarbeitet worden. Die Frage nach personellen Konsequenzen in Form von Mitarbeiter-Entlassungen habe sich nicht gestellt.
Die Verfügungsklägerin trägt vor sie wäre von einer Vergabesperre besonders schwer getroffen, weil sie fast ausschließlich im Bereich Energie und Verkehr tätig sei. Im Energiebereich übe die Verfügungsbeklagte als ... Übertragungsnetzbetreiber ... annähernd eine Monopolstellung aus ... Der gesamte Bereich vor Baugrunduntersuchungen von Übertragungsnetzen von Energie, mit dem die Verfügungsklägerin in der Vergangenheit ca. 90% ihres Umsatzes bestritten habe, wäre für sie fortan nicht mehr zugänglich. Eine Vergabesperre würde sich dementsprechend existenzvernichtend für sie auswirken.
Die Verfügungsklägerin hat in der Antragsschrift folgenden Antrag angekündigt:
1.
Der Antragsgegnerin wird bis zur Entscheidung des Landgerichts Bayreuth
hilfsweise, bis zur Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache über ein von der Antragstellerin -innerhalb einer vom Verfügungsgericht zu setzenden Frist zu erhebenden Hauptsacheklage über die Zulässigkeit einer Vergabesperre,
gegen die Antragstellerin für die Dauer von bis zu drei Jahren eine Vergabesperre aus den nachfolgenden Gründen zu verhängen:
a)
vermeintliche Übernahme der Preise eines Mitbewerbers aus einem Leistungsverzeichnis für das Projekt ... für ein Preisangebot der Antragstellerin in ein Leistungsverzeichnis für ein späteres Projekt ...
b)
Überarbeitung eines Preisangebots der Antragstellerin für das Projekt ... und ... nach einem Bietergespräch,
c)
Beantwortung von Fragen anderer Bieter auf Anforderung der Antragsgegnerin trotz eigener Beteiligung am Vergabeverfahren und Entwerfen von Fragen für die Teilnahme an der Ausschreibung bzw. im Vergabeverfahren,
d)
vermeintliche Beratertätigkeiten für ausführende Bauunternehmen beim Projekt ... während des Vergabeverfahrens,
e)
Abrechnung nicht erbrachter Leistungen und vermeintlich mangelhafte Erstellung von Gründungsgutachten,
f)
vermeintlich nicht dargelegte ausreichende Selbstreinigungsmaßnahmen,
g)
kollusives Zusammenwirken mit einem früheren Mitarbeiter der Antragsgegnerin,
h)
Mitwirkung an einer vermeintlichen Aufblähung des Leistungsverzeichnisses für das Projekt ...
i)
sonstige Einflussnahmen oder Beantwortung von Fragen/Abgabe nachgefragter Stellungnahmen zum Projekt ...
In der mündlichen Verhandlung haben beide Parteien das Verfahren hinsichtlich dieses Verfügungsantrages übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Verfügungsklägerin beantragt nunmehr:
1.
der Antragsgegnerin aufzugeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zur Höhe von bis zu € 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft an den Mitgliedern der Geschäftsführung der Antragsgegnerin zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf, zu untersagen, Vergabestellen, die der Sektoren Verordnung unterliegen, oder sonstigen Vergabesteilen und sonstigen Dritten, insbesondere Tiefbauunternehmen und Ingenieurbüros, die im Bereich von Baugrunduntersuchungen tätig sind, mitzuteilen, das sie unter dem 03.03.2016 eine Vergabesperre gegen die Antragstellerin verhängt habe, hilfsweise deren inhaltliche Bekanntgabe zu unterlassen, bis der Rechtsstreit unter den Parteien über die Aufhebung des Vergabesperre (Landgericht Nürnberg-Fürth, Aktenzeichen: 4 HK O 2043/16) in erster Instanz entschieden ist;
2.
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, die Antragstellerin bei Vergabeverfahren unter- und oberhalb der Schwellenwerte gem. § 1 SektVO bis zur Entscheidung des vorgenannten Rechtsstreits in erste Instanz nicht aufgrund der Verhängung der Vergabesperre auszuschließen, d. h. bis zur Entscheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache der Antragsteller^ gegenüber die Vergabesperre in Ausschreibungen und Vergabeverfahren vorläufig nicht anzuwenden.
Die Verfügungsbeklagte beantragt:
1.
Die Anträge zu 1. und 2. auf Erlass einer einstweiligen Verfügung aus dem Schriftsatz vom 31. März 2016 zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte trägt vor, die Verfügungsklägerin habe mit einem ehemaligen Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten zu deren Nachteil zusammengewirkt. Die Verfügungsklägerin habe alle sieben im Zeitraum von März 2014 - April 2015 von der Verfügungsbeklagten vergebenen Aufträge im Bereich Baugrunduntersuchung (für den Bau von Freileitungsmasten), die in die Zuständigkeit des Standortes ... gefallen seien, erhalten. Im Ergebnis habe sie sich Aufträge mit einem Gesamtwert von ca. ... Euro verschafft. Der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin, ... sei mit einem ehemaligen Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten, der für die streitgegenständlichen Ausschreibungen im Bereich Baugrunduntersuchungen zuständig gewesen sei, befreundet und mit ihm per du. Dieser Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten, ... sei vom Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zum Essen eingeladen worden, man habe sich in Restaurants getroffen.
Erhalte stets derselbe Wettbewerbsteilnehmer den Zuschlag, so sei dies ein deutlicher Indikator dafür, dass die entsprechenden Vergabeverfahren nicht nach Maßgabe eines freien Wettbewerbs durchgeführt worden seien, sondern mit großer Wahrscheinlichkeit rechtswidrige Absprachen getroffen worden seien.
Für eine bevorstehende Auftragsvergabe habe die Verfügungsklägerin das Leistungsverzeichnis für Baugrunduntersuchungen erstellt und diese Mitwirkung zu ihren Gunsten ausgenutzt; dies über eine bewusste Manipulation und Aufblähung des Leistungsverzeichnisses durch die Verfügungsklägerin zu ihrem Vorteil. So habe die Verfügungsklägerin das Leistungsverzeichnis mittels Eintragung ihres eigenen Mengengerüstes angepasst, das zum Maßstab für alle Bieter geworden sei.
Bei dem Projekt ... bestehe der dringende Verdacht, dass von der Verfügungsklägerin abgerechnete Leistungen tatsächlich nicht erbracht worden seien (auf den Vortrag unter Ziffer 3 der Schutzschrift wird Bezug genommen).
Außerdem habe die Verfügungsklägerin Kenntnis der Angebote anderer Bieter gehabt und dies bei der eigenen Angebotserstellung ausgenutzt. Bei der Ausschreibung zu dem Projekt ... habe neben der Verfügungsklägerin auch die Firma ... teilgenommen. Bei den nachfolgenden beiden Ausschreibungen habe die Verfügungsklägerin ein Angebot mit Preisen abgegeben, die in 52 von 53 direkt vergleichbaren Positionen mit den Preisen des Angebots der Firma ... bei dem Auftrag ... übereinstimmten (Anlagen Ag 5 und Ag 6).
Bei der Vergabe des ... Vertrages habe die Verfügungsklägerin die Antworten für die Verfügungsbeklagte auf Fragen von Bietern vorbereitet obwohl sie selbst an dem Bieterverfahren teilgenommen habe. Es sei ohne Weiteres erkennbar, dass ein Bieter nicht als Berater zur Beantwortung von Fragen anderer Bieter herangezogen werden dürfe. Auch habe die Verfügungsklägerin unaufgefordert Anmerkungen zu weiteren Fragen gemacht Auf diese Weise sei der Verfügungsklägerin auch die Identität ihrer Mitbewerber bekannt geworden.
Ferner habe die Verfügungsklägerin Fragen an ihre Wettbewerber entworfen, die sie selbst in den anstehenden Verhandlungen habe beantworten können, auf die sich die Wettbewerber aber nicht hätten vorbereiten können (Anlage Ag 8). Weiterhin habe die Verfügungsklägerin nicht oder nicht wie geschuldet erbrachte Leistungen abgerechnet, sowie nicht entstandene Stillstandszeiten berechnet.
Hinsichtlich des Projektes ... sei die Verfügungsklägerin im vorgelagerten Verfahren über Baugrunduntersuchungen als Berater für die Verfügungsbeklagte tätig gewesen, habe dann selbst als Bieter in diesem Verfahren teilgenommen, und sei als Berater für andere Bauunternehmen im darauf folgenden Verfahren über die Bauausführung in Erscheinung getreten.
Die Verfügungsbeklagte rügt das Fehlen eines Verfügungsgrundes. Die Verfügungsklägerin könne sich an die zuständige Vergabekammer wenden, wenn sie in einem künftigen konkreten Vergabeverfahren 'auf Grundlage der Vergabesperre ausgeschlossen werde. Einer einstweiligen Verfügung bedürfe es daher nicht. Auch würde die beantragte einstweilige Verfügung die Verfügungsbeklagte nicht hindern, die Verfügungsklägerin von einem künftigen konkreten Vergabeverfahren auf Grundlage einer individuellen Einschätzung über deren Zuverlässigkeit von einer Teilnahme auszuschließen.
Die Verfügungsbeklagte legt dar, Vergabesperren seien grundsätzlich zulässig. Weiter sei aufgrund der dargelegten zahlreichen gravierenden Rechtsverstöße der Verfügungsklägerin, die zum Teil bewiesen, zum Teil sehr naheliegend seien, klar, dass die Zuverlässigkeit der Verfügungsklägerin als eindeutig widerlegt anzusehen sei. Auch die mangelnde Bereitschaft, sich von den verantwortlichen Mitarbeitern und Gesellschaftern zu trennen, evtl. entstandene Schäden zu ersetzen und umfassende Compliance-Maßnahmen zu ergreifen, zeige, dass auch mittelfristig nicht mit einer Wiederherstellung der Zuverlässigkeit zu rechnen sei. Außerdem lasse der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin, ... jegliche Einsicht in das verwirklichte Unrecht vermissen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei gewahrt.
Die Verfügungsbeklagte trägt ergänzend vor, es sei nicht abschließend geklärt, ob sie den Vorgaben des GWB-Vergaberechts unterliege, sie unterwerfe sich aber freiwillig diesen Vorgaben.
Hinsichtlich des nunmehr gestellten Verfügungsantrags Ziffer 2 fehle es am Verfügungsgrund. Außerdem fehle eine Rechtsgrundlage für den neuen Verfügungsantrag in Ziffer 1. Vermeintliche negative Folgen für den Geschäftsbetrieb der Verfügungsklägerin seien bereits in der Ermessensentscheidung der Verfügungsbeklagten berücksichtigt worden. Auch könne der Verfügungsbeklagten nicht untersagt werden, wahre Tatsachen zu verbreiten.
Die Verfügungsklägerin trägt ergänzend vor, die Grundsätze der Selbstwiderlegung seien nicht anwendbar, auch wenn die Absicht der Verhängung einer Vergabesperre aufgrund der Mehrzahl der angegebenen Gründe seit längerem bekannt sei. Am 20.01.2016 habe die Verfügungsbeklagte mitgeteilt an der Absicht der Verhängung einer Vergabesperre festzuhalten.
Die Verfügungsklägerin behauptet, gesicherte Erkenntnisse fehlten, die eine Sperre rechtfertigen könnten. Die verhängte Vergabesperre beruhe auf Vermutungen und Verdächtigungen. Sie habe einen Anspruch darauf, dass die Vergabesperre vorläufig ausgesetzt werde und nicht im geschäftlichen Verkehr gegenüber Wettbewerbern, Tiefbauunternehmen und sonstigen Dritten kommuniziert werde, auch nicht gegenüber anderen Vergabesteilen.
Eine Vergabesperre habe Signalwirkung auch für andere Vergabestellen und bewirke einen Dominoeffekt. Sie könne nur bei gesicherten Erkenntnissen über schwere Verfehlungen verhängt werden. An den Nachweis der Unzuverlässigkeit seien höchste Anforderungen zu stellen.
Die Verfügungsklägerin sei weder Täter noch Teilnehmer strafbarer Vergaberechtshandlungen. Säe habe keine Leistungen mangelhaft erbracht oder betrügerisch abgerechnet und es bestünden keine Risiken für Leib, Leben, Eigentum oder Versorgungssicherheit. Sie habe auch nicht gegen Grundsätze des Geheimwettbewerbs verstoßen noch sich rechtswidrig Vorteile oder Kenntnisse verschafft, die sie bevorteilt hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
In der mündlichen Verhandlung wurde auch über für die Vergabesperre behauptete Gründe gesprochen.
Beweis ist nicht erhoben worden.
Gründe
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zurückzuweisen. Es besteht weder ein Verfügungsgrund noch ein Verfügungsanspruch.
1.
Die ausschließliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus §§ 87, 89 Abs. 1 GWB;33Abs. 1 GZVJu.
Der Zivilrechtsweg ist unabhängig vom Erreichen der EG-Schwellenwerte gegeben. Eine ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammer besteht nur für Ansprüche auf Vornahme oder Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren, § 104 Abs. 2 GWB.
2.
Ein Rechtschutzbedürfnis ist gegeben (KG, NZBau 2012, 56, 59; NZBau 2012, 383).
Ein Verfügungsgrund liegt jedoch nicht vor.
a.
Es mag dahinstehen, ob ein Verfügungsgrund fehlt wenn kein weiteres Vergabeverfahren läuft und auch nicht konkret in Zukunft zu erwarten ist'(vgl. OLG Köln, NZBau 2013, 600), da diese Voraussetzungen hier nicht vorliegen. Es laufen sowohl weitere Vergabeverfahren und sind nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Verfügungsklägerin noch weitere zu erwarten.
b.
Der Verfügungsgrund fehlt wegen Selbstwiderlegung, wenn der Antragsteller nach Eintritt der Gefährdung mit einem Antrag zuwartet oder das Verfahren nicht zügig betreibt. Selbstwiderlegung kann einen an sich glaubhaften Verfügungsgrund entkräften. Diese Grundsätze enthalten einen verallgemeinerungsfähigen Ausschlussgedanken hinsichtlich des Verfügungsgrundes, der in anderen Rechtsgebieten als dem Wettbewerbsecht ebenfalls Gültigkeit besitzt (Münchener Kommentar ZPO, § 935 ZPO: Rn. 18).
Ein Zuwarten von mehr als einem Monat ist dringlichkeitsschädlich (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2012, Az. Vl-W (Kart) 5/12).
Ist der Verletzte gegen einen früheren Verstoß nicht vorgegangen, so fehlt die Dringlichkeit für einen Antrag auf Untersagung eines neuerlichen Verstoßes, sofern dieser zumindest im Kern vergleichbar ist. Umgekehrt fehlt es dann nicht an der Dringlichkeit, wenn sich Art oder Umfang des Verstoßes wesentlich ändern und die neue Verletzungshandlung für den Antragsteller schwerer wiegt als der frühere Verstoß (OLG Düsseldorf a. a. O.):
c.
Bereits mit Schreiben vom 08.10.2015 hat die Verfügungsbeklagte eine dreijährige Vergabesperre angekündigt und Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu gegeben (Anlage AST7). Bereits am 02.11.2015 hat die Verfügungsklägerin einen Verfügungsantrag auf Untersagung bei Gericht eingereicht, eine Vergabesperre gegen sie für die Dauer von bis zu drei Jahren zu verhängen. Diesen Verfügungsantrag hat sie wieder zurückgenommen.
Nach dem eigenen Vortrag der Verfügungsklägerin ist die Absicht der Verhängung einer Vergabesperre aufgrund der Mehrzahl der angegebenen Gründe seit längerem bekannt (Schriftsatz vom 10.03.2016). Diese Kündigungsgründe finden sich bereits in dem Schreiben vom 08.10.2015 (Androhung einer Vergabesperre, Anlage AST7, sowie Kündigung, Anlage AST2) und vom 10.09.2015 (Anlage AST5). Die Verfügungsklägerin hat sich auch mit den jeweiligen Vorwürfen auseinandergesetzt und die angebotenen Gelegenheiten zur Stellungnahme genutzt.
Soweit im Verfügungsantrag Ziffer 1. vom 15.02.2016 noch weitere mögliche Gründe für eine Vergabesperre enthalten sind, die vor dem Schreiben vom 20.01.2016 (Anlage AST10) nicht mitgeteilt worden sein sollten, kommt es hierauf nicht entscheidend an, da die Aufzählung in Ziffer 1 a-i) im Antrag vom 15.02.2016 kumulativ zu verstehen ist - es sich bei Ziffer 1 i) gar um einen Auffangtatbestand handelt - und Streitgegenstand nicht eine Vergabesperre wegen eines einzelnen oder einzelner der in Ziffer 1 des Verfügungsantrages vom 15.02.2016 aufgelisteten Gründe ist.
Überdies richten sich die neuen Verfügungsanträge vom 31.03.2016 gegen die bereits verhängte Vergabesperre an sich und differenzieren nicht nach einzelnen Begründungen für diese.
d.
Für den mit dem Verfügungsantrag vom 15.02.2016 geltend gemachten Verfügungsanspruch, der auf eine Erstbegehungsgefahr (der Verhängung einer Vergabe) gestützt war, fehlte es von Anfang an an der Dringlichkeit, da die maßgeblichen Umstände - wie dargelegt - der Verfügungsklägerin bereits seit Monaten bekannt waren.
e.
Durch die Verhängung der Vergabesperre kam es nicht zu einem Wiederaufleben der Dringlichkeit
Nach wohl noch überwiegender Meinung soll die Verfolgung der Begehungshandlung wieder dringlich sein, wenn der Gläubiger die ihm bekannte vorherige Begehungsgefahr für die gleiche Handlung nicht zum Anlass eines rechtzeitigen Vorgehens genommen hatte. Dies mag für das Verhältnis zwischen Markenanmeldung und Markenbenutzung sowie bei bestimmten Titelschutzanzeigen so gelten. Im Übrigen aber kann die Annahme einer neuen Dringlichkeit allenfalls für solche Fälle gelten, in denen die spätere Verletzungsanhandlung wirklich eine andere Qualität aufweist als diejenige, deren Begehung drohte. Entspricht dagegen die Verletzungsform ihrer Ankündigung, so besteht kein Grund für eine neue Dringlichkeit; denn wer keinen Anlass sieht, eine real drohende (konkrete) Gefahr vorbeugend abzuwehren, kann nicht längere Zeit später glaubhaft geltend machen, sein nunmehriges Vorgehen gegen die Realisierung eben dieser Gefahr sei dringlich (Teplizky, wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Auflage, Kapitel 54, Rn. 37a). Dies muss vorliegend auch für die streitgegenständlichen neuen Verfügungsanträge auf Mitteilung und Anwendung der verhängten Vergabesperre gelten.
Ist wegen zu langem Zuwartens die Dringlichkeit für die Verfolgung eines vorbeugenden Unterlassungsanspruch' entfallen, besteht auch für die Verfolgung eines auf Wiederholungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruchs keine (erneute) Dringlichkeit, es sei denn, die begangene Verletzungshandlung weist eine andere Qualität auf als die Handlung, deren Begehung drohte (OLG Stuttgart, Urteil vom 25.02.2009, Az. 4 U 204/08; OLG Hamm, Urteil vom 22.10.2013, Az. 4 U 66/13; OLG Hamburg, GRUR-RR 2008,100).
f.
Soweit sich die Verfügungsklägerin auf das Gespräch vom 09.12-2015 beruft, ergibt sich auch hieraus kein Verfügungsgrund.
Es schlössen sich keine Vergleichsverhandlungen an, sondern eine unbestimmt fange Zeit zur Prüfung durch die Verfügungsbeklagte. Es mag hier dahinstehen, ob sinnvolle/erfolgversprechende Vergleichsbemühungen zu einer Verlängerung der Monatsfrist führen können. Für eine einseitige, unbestimmt lange Überlegungsfrist kann dies jedenfalls nicht gelten.
Soweit die Verfügungsklägerin drei Wochen Vorlaufzeit für den Fall erhalten sollte, dass die Verhängung einer Vergabesperre nicht vom Tisch sei, kann hierdurch kein neuer Verfügungsgrund geschalten werden. Die Eilbedürftigkeit Ist eine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung.
Erst am 20.01.2016 hat die Verfügungsbeklagte erneut eine Vergabesperre angedroht, mithin 6 Wochen nach dem Gespräch vom 09.12.2015.
Wegen des fehlenden Verfügungsgrundes ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
4.
Es besteht auch kein Verfügungsanspruch.
a.
Zwar ist eine besondere gesetzliche Ermächtigung "für die Verhängung einer Vergabesperre nicht erforderlich, aber Voraussetzung ist, dass der Adressat der Vergabesperre die ihm obliegenden rechtlichen Pflichten in einem solchen Maße verletzt hat, dass die für eine Zusammenarbeit erforderliche Vertrauensbasis zerstört ist und es dem Auftraggeber nicht zuzumuten ist, mit dem Auftragnehmer ein Auftragsverhältnis einzugehen. Für das Vorliegen einer derartigen schweren Verfehlung ist der Auftraggeber darlegungs- und beweispflichtig. Bloße Verdachtsmomente genügen nicht, eindeutige Belege sind notwendig.
Eine schwere Verfehlung kann sich auch aus der Nicht- bzw. Schlechterfüllung vertraglicher Pflichten ergeben (EuGH, NZBau 2013, 116; hierzu Prieß, Friton: Eignung zum Ausschluss, NZBau 2013, 214). Indiztatsachen können ausreichen, wenn sie von einigem Gewicht sind und auf gesicherten Kenntnissen aus seriösen Quellen stammen (Dreher/Motzke Beck'scher Vergaberechtskornmentar, § 16 V.OB/A: Rn. 160).
Die Verfügungsbeklagte durfte und darf erwarten, dass ein zuverlässiger Geschäftspartner bei laufendem Vergabeverfahren besonders sorgfältig zwischen den Interessen seines eigenen Unternehmens und denen der Verfügungsbeklagten trennen würde (Landgericht Frankfurt a. M. NZBau 2004, 630). Dies ist nicht geschehen.
b.
Die Verfügungsklägerin hat nicht nur auf Auftrag der Verfugungsbeklagten ein Leistungsverzeichnis erstellt, sondern ein von ihr erstelltes Mengengerüst vorgegeben, das dann für alle Bieter verbindlich geworden ist. Solches Vorgehen führt offensichtlich zu einem Vorteil für die Verfügungsklägerin.
c.
Die Verfügungsklägerin hat nicht nur auf Wunsch der Verfügungsbeklagten Fragen beantwortet die von anderen Bietern an die Verfügungsbeklagte gestellt wurden, sondern sie hat auf Eigeninitiative hin weitere Fragen der Verfügungsbeklagten mitgeteilt (Anlagen AG7 und Ag8). Damit konnte sich die Verfügungsklägerin einen Vorteil im Verfahren der Auftragsvergabe verschaffen, da sie als einzige die zu erwartenden Fragen kannte und ihre Antworten vorbereiten konnte; die anderen Bieter wurden von den Fragen überrascht.
d.
Es bestehen deutliche Indizien für eine Kenntnis der Verfügungsklägerin vom Angebot der Firma ... vom ... (Anlagen AG5 und AG6). Es ist unstreitig, dass sich eine Vielzahl der von der Verfügungsklägerin angebotenen Preise mit denen im Angebot der Firma ... gleichen. Da nach der Lebenserfahrung eine derartige Identität bei einer Vielzahl von Einzelpreisen mehr als äußerst unwahrscheinlich ist, spricht dies für eine Kenntnis der Verfügungsklägerin von diesen Preisen.
e.
Es bestand eine deutlich über das geschäftsmäßig Veranlasste hinausgehende persönliche Bekanntschaft zwischen leitenden Mitarbeitern der Verfügungsklägerin und dem ehemaligen Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten ... Die Tatsache, dass alle sieben in der Zeit von März 2014 bis April 2015 von der Verfügungsbeklagten vergebenen Aufträge im Bereich Baugrunduntersuchung für den Bau von Freileitungsmasten, die in die Zuständigkeit des Standortes ... entfallen, an die Verfügungsklägerin gingen, stellt ein weiteres Indiz für ein unzulässiges Wettbewerbsverhalten dar.
Die Verfügungsbeklagte hat gerügt dass bei dem Projekt ... Leitung ... eine Vielzahl von Leistungsnachweisen nicht vorlägen (Anlage AG10). Soweit der Verfügungsklägervertreter hierzu in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, diese Vorlage von Nachweisen sei geführt worden und hierzu Herrn ... als präsenten Zeugen mitgebracht hatte, konnte diesem Beweisangebot nicht nachgekommen werden. Es handelte sich um einen Ausforschungsbeweis, da nicht vorgetragen war. wer wann wem welche Nachweise wie hatte zukommen lassen.
Auch dies begründet ein Indiz für einen Verdacht für ein vertragswidriges Verhalten der Verfügungsklägerin.
g.
Die Verfügungsklägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Fragen von der Verfügungsbeklagten an sie gestellt worden seien. Zum einen hat sie von sich aus weitere Fragen - unaufgefordert - mitgeteilt und zum anderen musste die Verfügungsklägerin auch bei Beteiligung von Mitarbeitern der Verfügungsbeklagten bzw. wenn von den Letztgenannten Anfragen oder Aufforderungen an sie ergingen., selbstständig prüfen, ob sie diesen Wünschen nachkommen konnte. Keineswegs ist die Verfügungsklägerin von jedem Verdacht frei, wenn sich auch Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten falsch verhalten haben, hat doch die Verfügungsklägerin dann die sich ergebenden Gelegenheiten zu Ungunsten ihrer Vertragspartnerin ausgenutzt. Die Verfügungsbeklagte konnte aber erwarten, dass ein zuverlässiger Geschäftspartner bei einem laufenden Vergabeverfahren besonders sorgfältig zwischen den Interessen seines eigenen Unternehmens und denen des Auftraggebers trennen würde. Die Verfügungsklägerin hätte in entsprechenden Fällen auf Leitungsebene an die Verfügungsbeklagte herantreten können und müssen, um sich zu vergewissern, dass die an sie herangetragenen Wünsche und Aufträge in Ordnung gingen. Dies ist nicht geschehen.
h.
In der Gesamtschau bestehen hinreichende Anhaltspunkte - zum Teil unstreitig bzw. durch Schriftstücke nachgewiesen - dafür, dass die Verfügungsklägerin die ihr obliegenden Pflichten in einem derartigen Maße verletzt hat, dass es der Verfügungsbeklagten nicht zuzumuten ist bzw. war, mit der Verfügungsklägerin weiter zusammenzuarbeiten.
Die verhängte Vergabesperre ist daher, auch hinsichtlich der Dauer von drei Jahren, als rechtmäßig anzusehen.
5.
Die dargelegte Würdigung bezieht sich nicht nur auf den ursprünglichen Verfügungsantrag vom 15.02.2016, hinsichtlich dessen das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, sondern auch hinsichtlich der neugestellten Verfügungsanträge vom 31.03.2016. Eine rechtmäßig verhängte Vergabesperre darf auch kommuniziert und natürlich angewendet werden.
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Annotations
(1) Diese Verordnung trifft nähere Bestimmungen über das einzuhaltende Verfahren bei der dem Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegenden Vergabe von Aufträgen und die Ausrichtung von Wettbewerben zum Zwecke von Tätigkeiten auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs (Sektorentätigkeiten) durch Sektorenauftraggeber.
(2) Diese Verordnung ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen.
(3) Für die Beschaffung im Wege von Konzessionen im Sinne des § 105 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gilt die Verordnung über die Vergabe von Konzessionen.
Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung von Vorschriften des Teils 1, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betreffen, sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands die Landgerichte ausschließlich zuständig. Satz 1 gilt auch, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach diesem Gesetz zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum abhängt.
(1) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, für die nach § 87 ausschließlich die Landgerichte zuständig sind, einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte zuzuweisen, wenn eine solche Zusammenfassung der Rechtspflege in Kartellsachen, insbesondere der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, dienlich ist. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.
(2) Durch Staatsverträge zwischen Ländern kann die Zuständigkeit eines Landgerichts für einzelne Bezirke oder das gesamte Gebiet mehrerer Länder begründet werden.
(3) Die Parteien können sich vor den nach den Absätzen 1 und 2 bestimmten Gerichten auch anwaltlich durch Personen vertreten lassen, die bei dem Gericht zugelassen sind, vor das der Rechtsstreit ohne die Regelung nach den Absätzen 1 und 2 gehören würde.
(1) Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind öffentliche Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst:
- 1.
die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze, - 2.
die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze, - 3.
Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung oder - 4.
Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben werden.
(2) Militärausrüstung ist jede Ausrüstung, die eigens zu militärischen Zwecken konzipiert oder für militärische Zwecke angepasst wird und zum Einsatz als Waffe, Munition oder Kriegsmaterial bestimmt ist.
(3) Ein Verschlusssachenauftrag im Sinne dieser Vorschrift ist ein Auftrag im speziellen Bereich der nicht-militärischen Sicherheit, der ähnliche Merkmale aufweist und ebenso schutzbedürftig ist wie ein Auftrag über die Lieferung von Militärausrüstung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 oder wie Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke im Sinne des Absatzes 1 Nummer 4, und
- 1.
bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder - 2.
der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet.
Einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand sind zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.