Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Erstattung von Kosten für die Sanierung einer zur Hangsicherung dienenden Beton-Bohrpfahlwand, die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Überprüfung und Wartung der Hangsicherungsanlage sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, im Falle des Versagens der Hansicherungsanlage die der Klägerin hieraus resultierenden Schäden zu ersetzen.
Die Klägerin wies zu Beginn der 1970er Jahre im Ortsteil ... ein Baugebiet aus und erstellte hierfür einen Bebauungsplan, der mehrmals geändert wurde („Bebauungsplan Nr. 34“). Im Geltungsbereich dieses Bebauungsplans liegt das Grundstück mit der Flurstück-Nr. ... auf welchem die ... B- lmmobilien-1 ... im Jahr 1975 im Namen der Bauherrengemeinschaft ... den „... errichtete, einen Kur-und Sporthotelkomplex mit Tiefgaragen. Der ... wurde in der Folge zu einer Wohnungseigentümergemeinschaft, die jetzige Beklagte. Diese ist nicht Rechtsnachfolgerin der vormaligen Bauherrengemeinschaft. Die WEG wird von der ... verwaltet, die wiederum nicht Rechtnachfolgerin der ... (im Folgenden „... genannt) ist.
Nördlich des Grundstücks mit der Flurstück-Nr. ... befindet sich das Grundstück mit der Flurstück-Nr. ... das im Eigentum der Klägerin steht. Hierbei handelt es sich um den in nordwestlicher bzw. südöstlicher Richtung verlaufenden ... Unmittelbar nördlich des ... befindet sich in Höhe des Grundstücks mit der Flurstück-Nr. ... das Grundstück mit der Flurstück-Nr. ... Dieses Grundstück stand zum Zeitpunkt der Errichtung des ... im Eigentum der Eheleute ...- Hinsichtlich der konkreten Situierung der verfahrensgegenständlichen Grundstücke wird auf den Auszug aus dem „Bebauungsplan Nr. 34 Ortsteil ... aus dem Jahr 1974 (vgl. Seite 12 der Klageschrift vom 27.02.2015, Blatt 12.d.A.), auf die schematische Darstellung auf Seite 25 der Klageschrift vom 27.02.2015 sowie auf das oberste Lichtbild auf Seite 26 der Klageschrift vom 27.02.2015 Bezug genommen (Blatt 25, 26 d.A.)
Das Grundstück der jetzigen Beklagten mit der Flurstück-Nr. ... J wies zum Zeitpunkt der Aufstellung des genannten Bebauungsplanes eine Hanglage mit Abfall nach Süden auf. Die Klägerin gestattete zum damaligen Zeitpunkt der ..., einen Teil des auf dem Grundstück mit der Flurstück-Nr. ... (vorhandenen Hanges auf Höhe des Grundstücks der Eheleute ... mit der Flustück-Nr. ... bis hin zum ... (Flurstück-Nr, ... bei einer verbleibenden Hangfußhöhe von ca. 8 m abzutragen. Zur Hangsicherung sollte eine von der ... zu errichtende ca. 60 Meter lange und jetzt streitgegenständliche Beton-Bohrpfahlwand dienen. Zur Sicherung der Bohrpfahlwand gegen den Hang wiederum sollten in den rückwärtigen Hang eingelassene Dauer-Fels-Anker-Lagen dienen, welche durch das Erdreich des ... I führen und schließlich im Grundstück mit der Flurstück-Nr. ... „verankert“ sind.
Vor Durchführung dieser Abgrabungsarbeiten vereinbarte die ... Herr J als damaliger Eigentümer des Grundstücks der jetzigen Beklagten mit der Flurnummer ... und die Eheleute ... als Eigentümer des Grundstücks mit der Flurstücknummer ... am 14.05.1975 in notariell beurkundeter Form (vgl. Anlage K4) zunächst, dass eine zum damaligen Zeitpunkt auf dem Grundstück mit der Flurstück-Nr. ... vorhandene Stützmauer abgerissen und 2 m hangaufwärts neu errichtet werden sollte (vergleiche Ziffer II. 1.) Hierfür entstehende Kosten, „incl. Baugenehmigung, Eingabepläne und Statik“ trug die ... Die ... sollte zunächst die zum damaligen Zeitpunkt existierende Mauer abreißen und die neue Mauer auf dem Grundstück ... errichten, zeitlich anschließend die „Hangsicherungsarbeiten gemäß dem beigefügten Plan vom 5. Dezember 1974“ ausführen und erst dann mit den Bauarbeiten für die Hotelapartment-Anlage auf dem Grundstück mit der Flurstück-Nr. ... beginnen (vergleiche Ziffer II. 2.) a) der Vereinbarung). Gemäß Ziffer III. der Vereinbarung war die ... dazu berechtigt, die zur Bebauung des Grundstücks mit der Flurstück-Nr. ... erforderlichen Hangsicherungsarbeiten vorzunehmen, Dauer-Fels-Anker-Lagen für eine Bohrpfahlwand einzubauen und die Bohrpfahlwand selbst zu erstellen. Die Eheleute ... als Eigentümer des Grundstücks mit der Flur-Nr. ... stimmten ausdrücklich diesen Arbeiten zu und erteilten ihre unwiderrufliche Einwilligung „zu dem entsprechenden Bauantrag gemäß beiliegendem Lageplan.“ Das Ehepaar ... bestellte im Weiteren zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstücks mit der Flurstück Nummer ... Beine Grunddienstbarkeit in Form eines „Fels-Anker-Lagen-Rechtes“ an dem Grundstück mit der Flurstück-Nr. ... Dieses „Fels-Anker-Lagen-Recht“ hat folgenden Inhalt:
„Der jeweilige Eigentümer des herrschenden Grundstücks ist berechtigt, in dem dienenden Grundstück 2 bzw. 3 Fels-Anker-Lagen einzubauen, zu unterhalten, sowie, soweit erforderlich, zu erneuern.
Die Ausübung ist auf die im beigefügten Lageplan eingezeichneten Teile des dienenden Grundstücks beschränkt.
Es handelt sich um
a) eine Fels-Anker-Lage aus ca. 80 Stück, die in ca. 3,5 m Tiefe in das dienende Grundstück eindringt und von da aus ca. 15 m schräg nach unten verläuft;
b) eine weitere Fels-Anker-Lage aus ca. 50 Stück, die in ca. 9,5 m Tiefe in das dienende Grundstück eindringt und von da aus ca. 15 m nach schräg unten verläuft;
c) eine dritte Fels-Anker-Lage unter der nach Absatz b), wenn dies vom Landratsamt Oberallgäu verlangt wird.
Der jeweilige Eigentümer des dienenden Grundstücks darf Veränderungen in dem Bereich, wo die Dauer-Anker liegen, nur vornehmen, wenn vorher der unteren Bauaufsichtsbehörde nachgewiesen ist, dass die Standsicherheit der Dauer-Anker und der durch sie gesicherten Bauteile nicht beeinträchtigt wird. Die Berechnung der vorstehenden Tiefenangaben erfolgt jeweils ab 826 m NN = das Straßenniveau.
Vorstehende Maße sind jeweils ab der neuen Grundstücksgrenze des herrschenden Grundstücks berechnet.
Als Nebenverpflichtung wird vereinbart:
Die Kosten der Erstellung und Unterhaltung der Felsanker trägt der Eigentümer des herrschenden Grundstücks allein.
Die Eintragung vorstehender Grunddienstbarkeit in das Grundbuch wird hiermit bewilligt und beantragt."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die die genannte Vereinbarung vom 14.05.1975 Bezug genommen (Anlage K4). Die Eintragung der Dienstbarkeit im Grundbuch ist erfolgt.
Die ... errichtete sodann im Jahr 1975 auf Grundstück der Klägerin mit der Flurstück-Nr. ... (bildlich gesprochen „unter dem ...“) mit deren formlosen Einverständnis zur Hangsicherung die ca. 60 m lange Beton-Bohrpfahlwand samt Rückverankerung und Druckwasserentlastung. Die Kosten für dieses Hangsicherungssystems trug die ... Die Anker der Rückverankerung wurden, entsprechend der Vereinbarung vom 14.05.1975, in das Grundstück der Oberlieger mit der Flurnummer ... eingebracht.
Anschließend wurde vor der Bohrpfahlwand eine Holzverkleidung angebracht, so dass diese selbst über Jahrzehnte hinweg kaum sichtbar war.
Die Hangsicherungsanlage ist zur Gewährleistung der Stabilität der Grundstücke mit der Flur-Nr. ... der Klägerin und des Grundstücks mit der Flur-Nr-1 ... zwingend erforderlich.
Die Beklagte hat die Fels-Anker zuletzt im Jahr 2007 prüfen lassen.
Am 19.05.2012 kam es zu einem Straßeneinbruch im Bereich des im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstücks, Flurstück-Nr. ... Vor den am ... befindlichen Garagen oberhalb der streitgegenständlichen Bohrpfahlwand sackte die Straße ab. Hierzu wird u.a. auf das rechte Lichtbild auf Seite 16 der Klageschrift vom 27.02.2015 Bezug genommen.
Unter dem 11.06.2012 erstellte die im Auftrag der Klägerin und im Einvernehmen mit der Beklagten eine „Zusammenstellung der Untersuchungsergebnisse“ hinsichtlich der beauftragten Ursachenerforschung des Straßeneinbruchs (vgl. Anlage K 9). Unter dem 11.01.2013 fertigte Prof. ... B vom Zentrum Geotechnik der TU M. eine „Gutachtliche Stellungnahme zur Überprüfung der Daueranker an der Oberen Bohrpfahlwand“ (vgl. Anlage K 6). Ursache des Straßeneinbruchs war nach den genannten Gutachten hiernach eine über die Jahre hinweg eingetretene Verstopfung des Dränagesystems hinter der streitgegenständlichen Bohrpfahlwand durch Wurzelknäuel, Ablagerungen und Rohrbruchteile. Diese hatten auch zu Schäden im Rohrsystem geführt. Diesbezüglich wird auch auf das „Spülprotokoll“ der Firma Maurer vom 22.01.2013 Bezug genommen (vgl. Anlage K 8). Wegen einer unzureichenden Entwässerung traten durch Unterspülungen im Unterbau des Straßenkörpers Hohlstellen auf und es kam zum dargestellten Einbruch am Straßenbaukörper. Die Fels-Anker selbst waren nicht schadensursächlich.
Die Klägerin führte die Sanierung der Bohrpfahlwand sowie die Wiederherstellung des Straßenkörpers des ... aus. Die Überprüfung/Sanierung der Anker erfolgte durch die Beklagte.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.10.2014 und 17.12.2014 forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos auf, einen Betrag in Höhe von 395.491,92 € für die Sanierung der Betonpfahlwand zu zahlen, den sie nunmehr klageweise geltend macht. Darüber hinaus verlangt die Klägerin von der Beklagten die Erstattung der Kosten in Höhe von 10.134,98 € für Ingenieurleistungen des Dipl.-lng. ... im Rahmen der Sanierung der streitgegenständlichen Bohrpfahlwand sowie die Erstattung der Kosten für die Tätigkeit der Firma „… + ..." in Höhe von 11.384,49 €.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.12.2014 forderte die Klägerin die Beklagte nochmals zur Zahlung des Betrages in Höhe von 395.491,92 € bis zum 12.01.2015 auf. Eine Zahlung durch die Beklagte erfolgte nicht.
Die Klägerin behauptet, die Abtragung des Hangs sei im Jahr 1975 ausschließlich und allein auf Wunsch der Bauherrengemeinschaft gestattet worden, um das Grundstück mit der Flur-Nr. ... für die Errichtung des ... nutzbar zu machen. Ohne die Abtragung des Hangs wäre das Bauvorhaben in der jetzigen Form nicht zu verwirklichen gewesen. Deshalb sei die Errichtung der Bohrpfahlwand im ausschließlichen Interesse der jetzigen Beklagten erfolgt. Weiter behauptet die Klägerin, das verstopfte Dränagesystem sei bereits bei Errichtung der Hangsicherungsanlage eingebaut worden. Die Verstopfung des Dränagesystems sowie der daraus folgende streitgegenständliche Straßeneinbruch sei allein darauf zurückzuführen, dass die Beklagte die Hangsicherungsanlage nicht regelmäßig habe überprüfen und warten lassen. Es hätte nicht ausgereicht, in der Vergangenheit isoliert die Fels-Anker zu prüfen. Die Hangsicherheit könne nur durch eine Bohrpfahlwand gewährleistet werden, deren sämtliche Bauteile regelmäßig geprüft und gewartet werden. Hierzu gehöre auch das Drainagesystem. Dies habe die Beklagte schuldhaft unterlassen.
Weiterhin behauptet die Klägerin unter Bezugnahme auf das Anlagenkonvolut K 11, für die Sanierung der Betonpfahlwand seien ihr Kosten in Höhe von insgesamt 395.491,92 € entstanden.
Die Klägerin vertritt die Ansicht, in der notariellen Vereinbarung vom 14.5.1975 bestehe ein Vertrag zugunsten der Klägerin, aus dem sie die verfahrensgegenständlichen Ansprüche ableiten könne. Selbst wenn dem nicht gefolgt würde, liege ein konkludent abgeschlossener nicht kündbarer Leihvertrag zwischen der Klägerin und der Bauherrengemeinschaft, vertreten durch die ... vor, welcher konkludent mit nachfolgenden Eigentümern des Grundstücks mit der Flur-Nr. ... fortbestehe, da ausschließlich diese von der Bohrpfahlwand profitierten. Dementsprechend trage die Beklagte sämtliche Kosten für die Instandhaltung der Anlage und daraus resultierende Folgeschäden für den Fall einer nicht ordnungsgemäßen Wartung. Im Übrigen ergebe sich ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung sämtlicher in Zusammenhang mit der Errichtung der Bohrpfahlwand entstehenden Kosten aus § 242 BGB. Weiter beruft sich die Klägerin auf die Vorschriften der §§ 677,683 BGB, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 909 BGB, 836 BGB analog bzw. 902 BGB analog, hinsichtlich der zukünftigen Wartung und Instandhaltungspflichten jeweils i.V.m. § 1004 BGB.
Die Klägerin beantragt daher:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 417.011,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 395.491,92 € seit dem 16.11.2014 bis zur Rechtshängigkeit sowie aus 417.011,39 € ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4890,66 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 13.1.2015 zu bezahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die rund 60 m lange Bohrpfahlwand, die als Hangsicherung für das im Eigentum der Klägerin stehende Straßengrundstück Flur-Nr. ... der Gemarkung S. ... vorgetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Sonthofen, Blatt ... Bestandsverzeichnis Nummer 5, angrenzend an das Grundstück der Beklagten mit der Flur-Nr. ... der Gemarkung Sonthofen AI 2, 2a, 2b, 2c, 2b), vorgetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Sonthofen, ... Blatt ... vorhanden ist, auf Dauer und auf Kosten der Beklagten und deren Rechtsnachfolger nach den Regeln der Technik in regelmäßigen zeitlichen Abständen fachkundig, insbesondere den anerkannten Regeln der Technik entsprechend zu überprüfen, fach-und sachgerecht warten und in Stand halten zu lassen und zwar insbesondere hinsichtlich der Standsicherheit der Gesamtanlage sowie der Stabilität der Bohrpfähle, der Funktionalität der Dränage zur Ableitung des Hangwassers sowie der Lastaufnahmefähigkeit der eingebauten Felsanker.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte und deren Rechtsnachfolger für alle künftigen Schäden, die am Straßengrundstück Flur-Nr. ... der Gemarkung Sonthofen, vorgetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Sonthofen, Blatt ... Bestandsverzeichnis ...5, ... infolge des Versagens der Hangsicherung durch die Bohrpfahlwand, der dazu eingebrachten Dauer-Anker sowie der notwendigen Hangentwässerung entstehen, auf Dauer gegenüber der Klägerin einzustehen und diese auch von Ansprüchen anderer Grundstückseigentümer freizustellen hat, die ursächlich auf ein Versagen der Hangsicherung durch das Gesamtsystem aus Bohrpfahlwand, Rückverankerung und Hangentwässerung zurückzuführen sind.
Die Beklagte beantragt Klageabweisung.
Die Beklagte bringt vor, die Abtragung des Hangs und die Errichtung der Bohrpfahlwand sei im maßgeblichen Interesse der Klägerin erfolgt, um das Grundstück mit der Flur-Nr. ... für touristische Zwecke in Form des ... aufzuwerten und nutzbar zu machen. Zur Umsetzung des Vorhabens habe die ... im Einverständnis mit der Klägerin auf deren Grundstück und auf eigene Kosten die Bohrpfahlwand errichtet.
Die Beklagte behauptet des Weiteren, das Dränagesystem auf dem Grundstück mit der Flurstück-Nr. ... sei weder durch die ... noch durch die Beklagte errichtet worden, noch habe hierzu eine rechtliche Verpflichtung bestanden. Beim Bau der Bohrpfahlwand sei zwar eine Druckwasserentlastung verbaut worden, welche jedoch mit dem Drainagesystem nicht gleichzusetzen sei. Darüber hinaus behauptet die Beklagte, die Ursache des Schadens liege in einer unzureichenden Entwässerung des Grundstücks mit der Flur-Nr. ... sowie einer unzureichenden Entwässerung des ... was zur Unterspülung des Unterbaus des Straßenkörpers geführt habe.
Die Klägerin könne unter keinem von ihr angeführten rechtlichen Gesichtspunkt Aufwendungsersatz bzw. Schadensersatz verlangen.
Die ... BGmbH ist als Miteigentümerin der Wohnungseingentumsgemeinschaft dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin auf Beklagtenseite beigetreten. Ferner ist Herr ... als Miteigentümer der Wohnungseigentumsgemeinschaft als Nebenintervenient auf Beklagtenseite dem Rechtsstreit beigetreten.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 27.4.2017 hat die Klägerin mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 8.5.2017 und 22.5.2017 weiter vorgetragen, dass eine nochmalige Suche in den Archiven der Klägerin Unterlagen zutage gefördert hätten, aus denen sich ergebe, dass die Bohrpfahlwand entgegen der erteilten Baugenehmigung nicht auf dem Grundstück der Beklagten mit der Flur-Nr. ... errichtet worden sei, sondern auf dem Grundstück der Klägerin. Weiterhin habe eine Überprüfung der Aktenlage ergeben, dass die Klägerin für den ... in dem Bereich, in dem sich die streitgegenständliche Bohrpfahlwand befindet, keine Widmung erteilt habe. Somit sei sie auch nicht Straßenbaulastträgerin. Eine Nachvermessung des streitgegenständlichen Bereichs durch das Amt für Digitalisierung, Breitband und Vermessung Immenstadt am 16.5.2017 habe ergeben, dass sich die Bohrpfahlwand selbst ausschließlich auf dem Grundstück der Klägerin befinde, ein Teil der Hangsicherungsanlage in Form von Felsankern aber auf dem Grundstück mit der Flur-Nr. ... vorhanden sei, welches im Eigentum der Beklagten stehe. Insofern hat die Klägerin die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt.
Im Übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien, jeweils samt Anlagen, sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.4.2017 Bezug genommen.
Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus Rechtsgründen keinen Anspruch auf Erstattung der mit der Klage geltend gemachten Kosten für die Sanierung der Bohrpfahlwand einschließlich der rückwärtigen Dränageleitungen und keinen Anspruch im merwährende, regelmäßige und den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Wartung und Instandhaltung der streitgegenständlichen Hangsicherungsanlage. Auch der Feststellungsantrag erweist sich als unbegründet.
I. Kostenerstattungsansprüche bzw. Schadensersatzansprüche
1. Die notarielle Vereinbarung zwischen Herrn ... den Eheleuten ... und der ... vom 14.5.1975 stellt kein Vertrag zugunsten der Klägerin als dritte Person i.S.d. § 328 BGB dar.
Unstreitig ist, dass aufgrund der örtlichen Gegebenheiten das Fortbestehen der Hangsicherungsanlage für sämtliche streitgegenständliche Grundstücke, d.h. für die Grundstücke mit den Flurstück-Nr. ... und ... von existentieller Bedeutung ist. Ohne die Hangsicherungsanlage droht ein Abrutschen des Hangs und damit eine irreparable Beschädigung aller drei Grundstücke. Die Zustimmung der Eheleute ... zur Errichtung der Fels-Anker-Lagen in dem Grundstück mit der Flur-Nr. ... wirkt sich zwar faktisch auch zugunsten des Grundstücks der Klägerin mit der Flur-Nr. ... aus. Allerdings erfordert die Begründung eines Vertrags zugunsten Dritter nach § 328 BGB einen übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien, dass eine dritte Person aus dem Vertragsinhalt einen direkten Anspruch gegen den Schuldner ableiten können soll. Für einen solchen übereinstimmenden Willen der Parteien des notariellen Vertrags vom 14.5.1975 ist seitens der Klägerin nichts vorgetragen und auch aus dem Vertragsinhalt ergeben sich hierfür keine Anhaltspunkte.
Wesentlicher Inhalt des Vertrags ist zunächst die Bestimmung, dass die ... berechtigt ist, auf dem Grundstück der Eheleute ... eine bestehende Stützmauer abzureißen und 2 m hangaufwärts eine neue Mauer zu errichten, um für das Bauvorhaben der ... GmbH den erforderlichen Raum für die Aufstellung von Arbeitsgeräten zu beschaffen. Zwar ist in diesem Zusammenhang auch die Stadt Sonthofen erwähnt. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Nebenintervenientin zu 1) hat der Abriss und die Neuerrichtung dieser Mauer jedoch mit der streitgegenständlichen Bohrpfahlwand nichts zu tun. Es handelt sich um unterschiedliche Bauwerke, was sich auch aus den vertraglichen Regelungen ergibt. Mit den Hangsicherungsarbeiten durfte erst begonnen werden, nachdem die neue Stützmauer auf dem Grundstück der Eheleute ... errichtet wurde (Ziffer ll.2.a. lit.aa) und bb)).
Zweiter wesentlicher Bestandteil ist sodann die Zustimmung der Eheleute ... zur Durchführung der Hangsicherungsarbeiten sowie die Berechtigung der Eigentümer des herrschenden Grundstücks mit der Flur-Nr. ... in das dienende Grundstück Fels-Anker-Lagen einzubauen und - sofern erforderlich - zu erneuern. Als Nebenpflicht ist vereinbart, dass die Kosten für die Erstellung und Unterhaltung der Fels-Anker die Eigentümer des herrschenden Grundstücks allein zu tragen haben. Nachdem es in diesem Zusammenhang allein um die Regelung der Rechtsverhältnisse zwischen den Eigentümern des Grundstücks mit der Flur-Nr. ... und ... geht, in welchen die Klägerin nicht einmal mehr Erwähnung findet, ist die Annahme fernliegend, die Klägerin sollte gerade aus diesem Vertrag eigene Rechte ableiten können.
Auch die Annahme eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt nicht in Betracht. Dieser erfordert eine Vertragsnähe des Dritten zur vertraglich geschuldeten Leistung, ein eigenes und berechtigtes Interesse des Gläubigers - hier der Eheleute ... - an der ordnungsgemäßen Leistung der Schuldnerin auch zugunsten des Dritten, die Erkennbarkeit des geschützten Personenkreises für den Schuldner und die Schutzbedürftigkeit des Dritten. Zwar ist vorliegend noch eine Leistungsnähe der Klägerin zur Errichtung der Fels-Anker-Lagen auf dem Grundstück mit der Flur-Nr. ... gegeben. Nicht ersichtlich ist jedoch, dass die Eheleute ... aufgrund eines objektiven Schutz- und Sicherheitsbedürfnisses der Klägerin ein eigenes Interesse an der ordnungsgemäßen Errichtung und Unterhaltung der Fels-Anker zu deren Gunsten hatten. Darüber hinaus fehlt es an der Schutzbedürftigkeit der Klägerin. Wie sich aus der von der Nebenintervenientin vorgelegten Anlage NSi 7 ergibt, gab es konkrete Verhandlungen und Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Bauherrengemeinschaft über Erschließungsanlagen, welcher die streitgegenständliche Bohrpfahlwand zwar nicht beinhalten. Die Klägerin hätte es jedoch selbst in der Hand gehabt, auch grundbuchrechtlich gesicherte Vereinbarungen zur Errichtung und Erhaltung der Bohrpfahlwand einschließlich einer Kostentragungsregelung zu treffen.
Überdies regelt die notarielle Vereinbarung lediglich die Einbringung/Unterhaltung der Fels-Anker und nicht die eines Dränagesystems. Hierzu behauptet die Klägerin zwar, dass die Erfüllung der Nebenpflicht der fortwährenden Wartung der Felsanker im Grundstück mit der Flurstück-Nr. ... nur dann erfolgen könne, wenn das gesamte Hangsicherungssystem einschließlich der Dränage gewartet und in Stand gehalten werde. Die Kammer bleibt hier bei ihrer Ansicht, dass dem der eigene Sachvortrag der Klägerin entgegensteht, wonach die Wartung der Felsanker durch die Beklagte letztmals im Jahr 2007 erfolgt ist und der am 19.05.2012 aufgetretene Schaden unstreitig nicht auf Mängel der Fels-Anker zurückzuführen ist. Letztendlich ist dies auf Grund der dargestellten Erwägungen der Kammer nicht streitentscheidend.
3. Sofern die Klägerin die Ansicht vertritt, zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestünde ein unkündbares, ewiges Leihvertragsverhältnis hinsichtlich des Grundstücks der Klägerin mit der Flur-Nr. ... und der sich darauf befindlichen Hangsicherungsanlage, folgt dem die Kammer nicht. Zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht kein Leihvertragsverhältnis.
Die Klägerin bezieht sich insofern auf den tatsächlichen Vorgang, wonach es die Klägerin der ... gestattet hat, auf ihrem Grundstück (Flur-Nr. ... die Bohrpfahlwand zu errichten und ihrer Behauptung, die Hangsicherungsanlage diene dem ausschließlichen Interesse der Beklagten. Aus diesem Grund gehe der Leihvertrag bei jedem Eigentümerwechsel auf den neuen Eigentümer über. Die Klägerin trägt jedoch keine konkreten - ggfls. auch konkludent abgegebenen - Willenserklärungen zwischen ihr und der ... vor, die auf einen Rechtsbindungswillen zum Abschluss eines solchen Vertrages schließen lassen. Es ist aus der Sicht der erkennenden Kammer femliegend, dass die für die Bauherrengemeinschaft handelnde ... die zuvor mit dem Eheleuten ... die bereits erläuterte notarielle Vereinbarung und die mit der Klägerin einen schriftlichen Vertrag zur Erstellung der Erschließungsanlagen (vgl. Anlage NSi 7) getroffen hat, auf dem benachbarten Grundstück der Klägerin auf eigene Kosten eine Hangsicherung errichtet, um sich anschließend den entsprechenden Grundstücksteil nebst baulicher Anlage formlos für „ewige Zeit“ schuldrechtlich zu entleihen. Wäre ein solcher Wille tatsächlich vorhanden gewesen, hätte sie dieselbe Regelung wie mit den Oberliegern ... mit der Klägerin selbst treffen können.
Aber auch auf Seiten der Klägerin ist ein Handeln mit einem solchen Rechtsbindungswillen in den Jahren 1974/1975 nicht substantiiert vorgetragen. Mit ihrem Vortrag zum Zustandekommen eines konkludenten Leihvertrags setzt sich die Klä gerin im Ergebnis in Widerspruch zu ihrem Klagebegehren. Die Klägerin begehrt gegenüber der Beklagten die Freistellung von jeglichen Verpflichtungen aus und in Zusammenhang mit der Hangsicherungsanlage, was mit dem Wesen eines Leihvertrages im vorliegenden Fall nicht vereinbar ist. Nach § 601 BGB hat der Entleiher nur die gewöhnlichen Erhaltungskosten zu tragen. Hierzu gehören aber nicht gewöhnliche Verschleißschäden, die nicht auf dem Gebrauch des Entleihers beruhen (MüKoBGB/Häublein BGB § 601 Rn. 2-3, beck-online). Für Schäden, die im vorliegenden Fall auf die Verschlechterung der Bausubstanz der Bohrpfahlwand zurückzuführen sind, hätte die Klägerin auf Grund des behaupteten unkündbaren Leihvertrages weiterhin selbst aufzukommen. Diese will die Klägerin aber gerade der Beklagten auferlegen.
Im Übrigen ging die Klägerin nach dem Schadensereignis und nach anwaltlicher Beratung selbst nicht vom Vorliegen einer rechtlichen Verpflichtung ihrerseits aus. Insofern wird auf das von der Nebenintervenientin zu 1) vorgelegte Schreiben der Klägerin vom 06.05.2013 an die Beklagte Bezug genommen, dort Seite 2, 2. Absatz (Anlage NSi 2).
Selbst wenn entsprechend dem Vortrag der Klägerin ein schuldrechtlicher Leihvertrag mit der Bauherrengemeinschaft, vertreten durch die ... unterstellt würde, ist für einen Übergang der vertraglichen Verpflichtungen auf die jetzige Beklagte nichts vorgetragen. Die Argumentation der Klägerin, allein die Eigentümer des Grundstücks mit der Flur-Nr. ... profitierten von der Hangsicherungsanlage, weshalb mit jedem Eigentumswechsel die Pflichten aus dem Leihvertrag auf den/die neuen Eigentümer übergingen, verfängt aus zweierlei Gründen nicht. Zum einen spricht hiergegen bereits die Relativität der Schuldverhältnisse. Zum anderen mag zwar die Abtragung des Hangs zu einer Verbesserung der Bebaubarkeit des Grundstücks mit der Flur-Nr. ... beigetragen haben - ob dies auf dem Wunsch der ... beruhte oder auf Initiative der Klägerin ist nicht streitentscheidend. Auf Grund der von der Klägerin einmal getroffenen Entscheidung, die Hangabtragung zu genehmigen, gereicht die Hangsicherungsanlage auch den Eigentümern der Grundstücke mit der Flur-Nr. ... und ... zum Vorteil, sie ist zum Erhalt dieser Grundstücke unstreitig sogar zwingend notwendig. Tatsachenvortrag, die einen Rückschluss auf einen konkludenten Abschluss eine Leihvertrages mit der jetzigen Beklagten rechtfertigen könnten, fehlt völlig. Für die Abgabe entsprechender konkludenter Willenserklärungen wäre ein Verhalten der jetzigen Parteien erforderlich, das unter Berücksichtigung der Begleitumstände mittelbar einen bestimmten Geschäftswillen zum Ausdruck bringt. Allein die beiderseitige stillschweigende Hinnahme einer bestehenden baulichen Situation hat keinen Erklärungswert hinsichtlich eines solchen Vertragsschlusses. Wer schweigt, nimmt gerade keine Erklärung vor. Es bedarf besonderer Umstände, unter denen einem Schweigen ein Erklärungswert beigemessen werden kann, die hier jedoch nicht vorliegen.
Auch der Abschluss eines Vertrages „sui generis“ ist nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen. Die Argumentation der Klägerin, allein der Umstand, dass die Klägerin die Errichtung der Bohrpfahlwand auf ihrem Grundstück gestattet habe und dieses „Gestatten“ habe nicht im rechtsfreien Raum erfolgen können, legt keinen Vertragsschluss nahe.
Die Kammer verbleibt auch in diesem Punkt bei ihrer Ansicht, wonach nicht zwingend darauf geschlossen werden kann, dass die ... damals auch den Willen gehabt hatte, eine Verpflichtung zur Wartung sämtlicher Bestandteile der Hangsicherungsanlage auf eigene Kosten gegenüber der Klägerin einzugehen, auf die sich die Klägerin dann auch noch heute gegenüber der Beklagte berufen könnte. Wenn hier seitens der ... tatsächlich auch eine weitergehende Verpflichtung zur Wartung und Instandhaltung der vollständigen Hangsicherungsanlage im Grundstück der Klägerin mit der Flurstück-Nr. ... gewollt gewesen wäre, so wäre es - wie dargelegt - in Anbetracht der ausdrücklichen Regelung zur Unterhaltung der Fels-Anker im Grundstück der Oberlieger nur naheliegend gewesen, auch eine entsprechende ausdrückliche Vereinbarung, ggf. mit grundbuchrechtlicher Absicherung, mit der Klägerin zu treffen. Es bleibt vorliegend gleichermaßen möglich, dass sämtliche Parteien davon ausgegangen sind, dass eine Hangsicherungsanlage in einem Grundstück, das der öffentlichen Hand gehört, auch von dieser gewartet bzw. unterhalten wird. Im Ergebnis wird dadurch dieselbe Situation geschaffen, wie sie die Klägerin und die Bauherrengemeinschaft für die übrigen Erschließungsanlagen vereinbart haben (vgl. Anlage NSi 7). Die Bauherrengemeinschaft hat die Erschließungsanlagen auf eigene Kosten errichtet und anschließend an die Klägerin zum weiteren Unterhalt übereignet. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die Erbauung des AI aus damaliger Sicht der Klägerin große Vorteile bei der Förderung des Tourismus und der weiteren Stadtentwicklung versprach.
Sofern die Klägerin argumentiert, man dürfe nicht unterstellen, die damals für die Stadt Sonthofen handelnden Personen hätten eine solch weitgehende Entscheidung mit einer möglichen erheblichen finanziellen Belastung für die Allgemeinheit tatsächlich treffen wollen, verhilft dies der Klägerin nicht weiter. Es obliegt der Klägerin darzulegen und nachzuweisen, dass konkrete anderweitige Vereinbarungen getroffen wurden. Dieser Nachweis ist ihr nicht gelungen. Für die Kammer stellt sich im Übrigen an dieser Stelle weiterhin die Frage, aus welchen Gründen es die Klägerin über 40 Jahre lang unterlassen hat, die behaupteten stillschweigend getroffenen Regelungen festzuhalten und eine wirksame Vereinbarung auch gegenüber evtl. Rechtsnachfolgern herbeizuführen. Einer Verpflichtung auch der Rechtsnachfolger stehen hier ebenfalls die Erwägungen unter Ziffer 3 entgegen.
Aufwendungsersatzansprüche der Klägerin aus §§ 677, 683 BGB bestehen nicht. Die Klägerin hat mit der Sanierung der Beton-Bohrpfahlwand, deren Kosten sie von der Beklagten erstattet verlangt, kein fremdes Geschäft, sondern ein Eigengeschäft ausgeführt.
a) Eine vertragliche Vereinbarung, auf Grund derer die Beklagte zur Übernahme der Sanierungskosten verpflichtet wäre, besteht nicht (s.o.)
b) Die streitgegenständliche Bohrpfahlwand ist mit dem Bau auf dem Grundstück der Klägerin wesentlicher Bestandteil dieses Grundstücksgeworden (§ 94 Abs. 1 S. 1 BGB) so dass sie auch in das Eigentum der Klägerin überging (§ 946 BGB).
Die Hangsicherungsanlage stellt keinen einvernehmlichen Überbau im Sinne des § 912 Abs. 1 BGB dar, was zur Folge haben könnte, dass die Bohrpfahlwand im Eigentum der Beklagten steht. Es liegen aber schon die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 912 BGB nicht vor, weil die Bohrpfahlwand und das dahinterliegende Dränagesystem nicht grenzüberschreitend sind. Über die Grenze ist dann gebaut, wenn ein Teil des auf dem überbauenden Grundstück (sog. Stammgrundstück) errichteten Gebäudes in den Boden oder Luftraum des Nachbargrundstücks hinübergreift. Ein Überbau liegt nicht vor, wenn der Bau nicht vom Stammgrundstück aus, sondern ausschließlich auf fremdem Grund und Boden errichtet wird. (MüKoBGB/Säcker BGB § 912 Rn. 3-26, beck-online). Dies ist vorliegend aber unstreitig der Fall. Damit oblagen der Klägerin die Wartungsarbeiten, die nach ihrem Vortrag erforderlich gewesen wären, den am 19.05.2012 eingetretenen Schäden zu verhindern. Dementsprechend stellten die daraus resultierenden Sanierungsarbeiten eine eigene Angelegenheit der Klägerin dar, für deren Kosten sie selbst aufkommen muss.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Argumentation der Klägerin, die Bohrpfahlwand diene ausschließlich und allein der Beklagten. Die Bohrpfahlwand dient nach der einmal getroffenen Entscheidung der Klägerin, die Abgrabung des Hangs zu genehmigen auch der Sicherung des Grundstücks der Klägerin und des Oberliegergrundstücks 2706/2 (s.o.).
Deliktische Schadensersatzansprüche kommen ebenfalls nicht in Betracht.
a) Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB scheiden aus, nachdem die Beklagte für die Bohrpfahlwand mangels vertraglicher Regelung (s.o.) nicht verkehrssicherungspflichtig war. Verkehrssicherungspflichtig für die Bohrpfahlwand war - unabhängig von der Straßenbaulast des Buchfinkenwegs -die Klägerin als Eigentümerin.
b) Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 909 BGB sind nicht gegeben. Der Verbotstatbestand des § 909 BGB ist nicht erfüllt. Durch die Errichtung des ... im Jahr 1975 erfolgte unstreitig durch die hierbei vorgenommene Abtragung des Hanges auf dem Grundstück mit der Flurnummer ... die Gefahr einer Vertiefung des Grundstücks der Klägerin. Um einer solchen Gefahr vorzubeugen, wurde die streitgegenständliche Bohrpfahlwand mit Zustimmung der Klägerin auf deren Grundstück errichtet. Die Bauherrengemeinschaft hat damit für eine genügende anderweitige Befestigung gesorgt.
Nach der Errichtung der Bohrpfahlwand ist diese in das Eigentum der Klägerin übergegangen (s.o.) so dass diese für deren Wartung verantwortlich war und damit die Vertiefung ihres eigenen Grundstücks infolge einer unzureichenden Wartung der Bohrpfahlwand nicht als unzulässige Vertiefung im Sinne des § 909 BGB angesehen werden kann.
7. Ein Schadensersatzanspruch Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 836 BGB analog. Es kann dahinstehen, ob die Vorschrift des § 836 BGB im vorliegenden Fall überhaupt analog angewendet werden kann. § 836 BGB erweitert im Ergebnis die Verkehrssicherungspflicht für ein Gebäude auf den Eigenbesitzer. Die Beklagte war jedenfalls für die Bohrpfahlwandanlage nicht verkehrssicherungspflichtig
8. Weitere Anspruchsgrundlagen für Schadensersatz - bzw. Aufwendungsersatzansprüche sind nicht ersichtlich, insbesondere greift die von der Klägerin angeführte Regelung des § 906 Abs. 2 BGB analog nicht. Für eine analoge Anwendung des § 906 BGB ist angesichts der Sonderregelung des § 909 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB für Vertiefungsmaßnahmen kein Raum.
II.
Anspruch der Klägerin auf Wartung und Instandhaltung der Hangsicherungsanlage Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten auf immerwährende Wartung und Instandhaltung aller Bauteile der streitgegenständlichen Bohrpfahlwand bestehen nicht. Vertragliche Anspruchsgrundlagen sind nicht gegeben (s. o.). Ansprüche aus § 1004 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 823 BGB bzw. in Verbindung mit § 909 BGB oder § 906 BGB analog scheiden ebenfalls aus. Insofern wird ebenfalls auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
III.
Anspruch der Klägerin auf Feststellung der Schadensersatz- bzw. Freistellungspflicht der Klägerin für künftige Schäden Aufgrund der dargestellten Ausführungen ist auch der Feststellungsantrag der Klägerin unbegründet. Mangels anderweitiger Regelungen ist die Klägerin zur Wartung und zum Unterhalt der Bohrpfahlwand als deren Eigentümerin verpflichtet. Für Kosten, die infolge einer Verschlechterung der Bausubstanz entstehen, hat die Klägerin aufzukommen. Ein Freistellungsanspruch gegenüber der Beklagten besteht nicht. Hinsichtlich der Felsanker ist die Beklagte im Verhältnis zu den Eigentümern des Grundstücks mit der Flur-Nr. ... zu deren Unterhalt verpflichtet.
IV. Billigkeitserwägungen der Klägerin
Die von der Klägerin in den schriftsätzlichen Ausführungen wiederholt angeführten Billigkeitserwägungen können der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Diese können die geltend gemachten Ansprüche nicht begründen. Sollte es tatsächlich der Wille der Klägerin gewesen sein, für keinerlei Folgekosten im Zusammenhang mit der Errichtung der Bohrpfahlwand aufkommen zu müssen, hat sie aus Sicht der Kammer schlicht versäumt, vor Errichtung der Bohrpfahlwand auf ihrem Grundstück, dieWar-tungs- und Instandsetzungsarbeiten durch explizite vertragliche Bestimmungen gegenüber der Bauherrengemeinschaft und - gesichert durch entsprechende grundbuchrechtliche Dienstbarkeiten - gegenüber evtl. nachfolgenden Eigentümer zu regeln. Damit verbleibt es bei den gesetzlichen Bestimmungen, dass die Klägerin Eigentümerin der Bohrpfahlwand wurde, für die sie auch verkehrssicherungspflichtig ist.
V. Neuer Sachvortrag der Klägerin
Der Sachvortrag der Klägerin in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 8.5.2017 und 22.5.2017 kann bereits aus prozessualen Gründen keine Berücksichtigung finden. Der Sachvortrag erfolgte nach Schluss der mündlichen Verhandlung und ist damit verspätet (§ 296 a ZPO).
Ein Anlass für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO besteht nicht. Ein Regelfall des § 156 Abs. 2 ZPO ist nicht gegeben. Im übrigen steht die Entscheidung über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Zwar bleibt § 156 ZPO nach § 296 a ZPO unberührt. Dies darf aber nicht zur Folge haben, dass die Präklusionsvorschriften unterlaufen werden dürfen (MüKo ZPO/Fritsche § 156 Rn. 11-13, beck-online). In den zwingenden Präklusionsfällen des § 296 Abs. 1 ZPO scheidet eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung von vornherein aus. Sofern die Zulassung nicht rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen gemäß § 296 Abs. 2 ZPO im Ermessen des Gerichts besteht, erstreckt sich dieses Ermessen auch auf die Entscheidung im Rahmen des § 156 Abs. 1 ZPO. In diesen Fällen kommt eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nur ganz ausnahmsweise in Betracht, wobei das Gericht zu berücksichtigen hat, ob das neue Vorbringen nach Verhandlungsschluss auf Nachlässigkeit beruht. Liegt eine solche Sorgfaltspflichtverletzung vor, muss eine Wiedereröffnung ausscheiden (BeckOK ZPO/Wendtland ZPO § 156 Rn. 10 beck-online). Die Klägerin hat in ihren Schriftsätzen aber bereits nicht dargelegt, weswegen ihr es nicht möglich war, die Unterlagen, welche sich in ihren Archiven befanden, nicht vor Schluss der mündlichen Verhandlung vorzulegen. Dies ist angesichts der Tatsache, dass sich der streitgegenständliche Schaden bereits im Mai 2012 ereignete und die Beklagte eine Einstandspflicht für die streitgegenständlichen Ansprüche von vornherein abgelehnt hat, unverständlich. Eine Sorgfaltspflichtverletzung der Klägerin liegt vor.
Überdies rechtfertigen auch die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht die von ihr gezogenen Schlussfolgerungen. Die Klägerin behauptet, die Bauherrengemeinschaft habe die Hangsicherungsanlage entgegen der Baugenehmigung nicht auf ihrem Grundstück mit der Flur-Nr. ... errichtet, sondern auf dem Grundstück der Klägerin. Den Bauantrag und die Baugenehmigung hat die Klägerin jedoch nicht vorgelegt. Im übrigen ergibt sich aus der vorgelegten Anlage KK4, dass seitens der Fachreferenten der Klägerin keine Bedenken erhoben wurden, die Stützmauer auf dem städtischen Gelände zu errichten. Eine Entscheidung über die verbindliche Lage der Bohrpfahlwände sollte bzw. musste in einer Hauptsitzung getroffen werden. Dass es dabei zu einer anderen Entscheidung gekommen ist, als bislang im Verfahren unstreitig war, nämlich dass die Bohrpfahlwand mit Zustimmung der Klägerin auf ihrem Grundstück errichtet wurde, ergibt sich aus den Unterlagen nicht. Weiterhin ergibt sich insbesondere aus den Anlagen KK3 und KK4, dass die damaligen Verhandlungspartner über die Unterhaltungspflicht für die Stützmauer und den darüber liegenden öffentlichen Weg gesprochen haben. In Kenntnis der Problematik und in dem Wissen, dass hierzu explizite vertragliche Regelungen notwendig sind, wurden solche unstreitig gerade nicht getroffen, was gegen die Annahme konkludente Vertragsverhältnisse spricht. Soweit im Schriftsatz vom 22.05.2017 vorgetragen wird, die streitgegenständliche Bohrpfahlwand befindet sich vollständig im Bereich des klägerischen Grundstücks, entspricht dies dem bisherigen unstreitigen Sachverhalt.
VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91,101 Abs. 1 ZPO
VII. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
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